Vérification diligente fiscale avant la vente d'une startup

La vérification diligente fiscale d'un acheteur porte sur chaque année que l'IRS ou un État peut encore viser. Dans une vente d'actions ou une fusion, la société garde son propre historique fiscal : l'acheteur hérite donc de toutes les années ouvertes et en tient compte dans le prix. Une année sans déclaration produite ne se ferme jamais. Produisez ce que vous pouvez avant de signer et divulguez le reste pour qu'il soit pris en compte dans un séquestre ou une indemnisation.

Le dossier devient plus complexe si la transaction est une vente d'actifs, si des employés travaillent dans des États où la société ne s'est jamais inscrite, si un fondateur n'est ni citoyen américain ni résident des États-Unis, si la société a une filiale étrangère ou si les primes de changement de contrôle sont élevées. À réunir :

• Toutes les déclarations fédérales et d'État, et les relevés de compte de l'IRS pour chaque année
• Les inscriptions dans les États, avec une carte des lieux où travaillent les employés et où vont les ventes
• Les dépôts de paie : formulaires 941, 940, W-2 et déclarations de retenue d'État et d'assurance chômage
• La liste des entrepreneurs indépendants et les formulaires 1099
• Le registre des options, chaque rapport 409A et les formulaires 3921
• Toutes les primes, indemnités de départ et clauses d'accélération liées à la vente

Que cherche la vérification diligente fiscale d'un acheteur dans une startup?

L'acheteur cherche l'impôt que la société doit mais n'a pas payé ni déclaré, et les avantages fiscaux qui valent moins que ce que le vendeur annonce.

Pour les frais de recherche, de nouvelles règles permettent à une société de récupérer en une année ou sur deux ans les montants de 2022 à 2024 faits aux États-Unis qu'elle amortissait encore (Rev. Proc. 2025-28); voir la déduction des coûts de développement de logiciels aux États-Unis.

Sur combien d'années l'IRS et les États peuvent-ils établir une cotisation, et pourquoi cela fixe-t-il la période d'examen de l'acheteur?

L'IRS peut généralement établir une cotisation d'impôt sur le revenu dans les 3 ans suivant le dépôt d'une déclaration, et l'acheteur remonte au moins aussi loin. Une déclaration produite d'avance est réputée produite à sa date d'échéance (26 U.S.C. 6501(a), (b)). Les exceptions ci-dessous gardent les années plus anciennes ouvertes.

Les États fixent leurs propres délais. En Californie, il est généralement de 4 ans à compter de la date d'échéance ou de la date de production de la déclaration (FTB); chaque État a sa propre règle pour les années sans déclaration. La période d'examen de l'acheteur n'est donc pas un nombre d'années fixe : elle couvre chaque année fédérale sans déclaration et chaque année d'État que les règles de cet État laissent ouverte.

Déclarations non produites et inscriptions d'État manquantes : corriger avant de signer ou divulguer?

Produisez ce qui peut l'être avant de signer et divulguez ce qui ne peut pas l'être. Une déclaration produite fait partir le délai de cotisation; une déclaration non produite ne le fait jamais. Toute société de type C produit un formulaire 1120 chaque année, qu'elle ait ou non un revenu imposable (instructions du formulaire 1120). La pénalité pour production tardive est de 5 % par mois de l'impôt impayé; une année de perte coûte donc généralement peu à produire en retard. L'ordre des travaux est décrit dans le rattrapage des déclarations d'entreprise non produites.

Les inscriptions d'État prennent plus de temps. S'inscrire, produire les déclarations passées ou présenter une demande au programme de divulgation volontaire d'un État peut prendre des mois : commencez avant de signer et énumérez dans la convention d'achat ce qui est en cours. Les étapes d'inscription figurent dans l'inscription dans un autre État, et l'impôt minimum de la Californie dans l'impôt minimum de la Californie.

Un fondateur qui n'est ni citoyen américain ni résident des États-Unis et qui détient 25 % ou plus peut signaler des formulaires 5472 omis : voir les déclarations omises des propriétaires étrangers et les pénalités.

Et si nous n'avons jamais perçu de taxe de vente sur notre logiciel?

Le vendeur qui aurait dû facturer la taxe de vente la doit généralement lui-même, avec pénalités et intérêts, et l'acheteur estimera ce montant État par État. Les États qui imposent les logiciels et le SaaS ne sont pas les mêmes : voir la taxe de vente sur le SaaS et les logiciels.

Dans une vente d'actions ou une fusion, la dette reste avec la société que l'acheteur acquiert. Dans une vente d'actifs, elle reste généralement avec le vendeur, mais certains États en rendent aussi l'acheteur responsable. La Californie, par exemple, précise que l'acheteur peut être tenu responsable des impôts impayés du vendeur sauf s'il obtient un certificat d'autorisation fiscale (CDTFA Publication 74). La divulgation volontaire, la facturation tardive aux clients et la période de rattrapage sont décrites dans le rattrapage de la taxe de vente non perçue.

Quels problèmes de paie et d'entrepreneurs indépendants inquiètent un acheteur?

L'impôt de paie retenu et non versé inquiète le plus l'acheteur : la société le doit encore après la vente, et les responsables peuvent le devoir personnellement. L'IRS peut imposer une pénalité de 100 % de l'impôt retenu et impayé à chaque responsable qui a délibérément omis de le verser (26 U.S.C. 6672). Les dépôts tardifs coûtent 2 % à 15 % du dépôt. L'acheteur vérifie aussi les comptes de retenue et d'assurance chômage de chaque État où travaille un employé, ainsi que les travailleurs payés comme entrepreneurs indépendants qui pourraient être des employés.

Le rattrapage est décrit dans le retard dans les charges sociales et les entrepreneurs indépendants qui pourraient être des employés. Les comptes d'État figurent dans les employés dans un autre État.

L'acheteur vérifiera-t-il nos octrois d'options, nos dates 409A et nos formulaires 3921?

Oui. L'acheteur compare la date d'octroi et le prix de levée de chaque option au rapport 409A en vigueur ce jour-là. Une option non admissible échappe à l'article 409A seulement si son prix de levée ne peut jamais être inférieur à la juste valeur marchande des actions à la date d'octroi (26 CFR 1.409A-1(b)(5)). Une évaluation indépendante n'est présumée raisonnable que pour les octrois faits dans les 12 mois de sa date d'évaluation, et pas lorsque des renseignements ultérieurs pourraient changer sensiblement la valeur.

Une option octroyée sous la juste valeur marchande est une rémunération différée. Si elle ne respecte pas l'article 409A, le détenteur inclut le montant différé dans son revenu quand les droits sont acquis, avec un impôt additionnel de 20 % et des intérêts (26 U.S.C. 409A(a)(1)), et la société doit corriger la déclaration et la retenue sur les salaires. Une option d'achat d'actions incitative dont le prix est inférieur à la juste valeur marchande n'est pas une option incitative, sauf si le prix visait de bonne foi la juste valeur marchande (26 U.S.C. 422(b)(4), (c)(1)).

Le formulaire 3921 est exigible pour chaque levée d'option d'achat d'actions incitative (instructions du formulaire 3921). Un formulaire omis coûte généralement de 60 $ à 340 $ pour la copie de l'IRS, puis autant pour la copie de l'employé. L'acheteur demande aussi le choix 83(b) de chaque fondateur; la société devrait en conserver une copie.

Les primes de changement de contrôle déclenchent-elles les règles du parachute doré?

Elles le peuvent. Les paiements conditionnels à une vente faits à une personne qui travaille pour la société et qui est un dirigeant, un actionnaire détenant plus de 1 % de la valeur des actions ou une personne très bien rémunérée sont des paiements de parachute s'ils totalisent au moins 3 fois le montant de base de cette personne (26 U.S.C. 280G(b)(2)). Le montant de base est la moyenne annuelle de la rémunération imposable de la personne provenant de la société au cours des 5 années précédant la vente, ou des années de travail si elles sont moins nombreuses. Les primes, les indemnités de départ et l'acquisition accélérée des droits comptent tous. Une entente signée ou modifiée dans la période de 1 an précédant la vente est présumée conditionnelle à la vente.

Une fois la ligne franchie, tout ce qui dépasse 1 fois le montant de base est un paiement de parachute excédentaire. La société ne peut pas le déduire (280G(a)), et la personne doit une taxe d'accise de 20 % sur ce montant, retenue lorsqu'il s'agit d'un salaire (26 U.S.C. 4999).

Une société fermée a deux façons d'y échapper (26 CFR 1.280G-1, Q&A-6 et Q&A-7) :

• Petite société par actions : une société qui pourrait être une société de type S, sans tenir compte de la règle interdisant les actionnaires non-résidents, est exemptée. Il lui faut au plus 100 actionnaires, tous des particuliers, des successions, certaines fiducies ou certains organismes exemptés, et une seule catégorie d'actions (26 U.S.C. 1361(b)). Des actions privilégiées ou un fonds comme actionnaire l'excluent.
• Vote des actionnaires : si aucune action n'est facilement négociable, les actionnaires qui détiennent plus de 75 % des droits de vote juste avant la vente approuvent les paiements, après divulgation complète à tous les actionnaires ayant droit de vote. Les actions détenues par les personnes payées ne comptent pas. Le vote doit décider si le paiement est fait : chaque personne renonce donc d'abord à ce que le vote n'approuve pas, et la transaction elle-même ne peut pas dépendre du vote.

Le vote doit avoir lieu avant la clôture. L'avocat de la société le dirige; le travail fiscal est le calcul du montant de base et du paiement qui sous-tend la divulgation.

L'acheteur obtiendra-t-il nos pertes, et qu'est-ce qu'une étude de l'article 382?

Dans une vente d'actions ou une fusion, les pertes restent avec la société, mais la vente elle-même est généralement un changement de propriété qui les plafonne. Un changement de propriété survient lorsque des actionnaires qui détiennent 5 % ou plus augmentent leur participation de plus de 50 points de pourcentage en 3 ans (26 U.S.C. 382). Ensuite, les pertes utilisables chaque année sont plafonnées à la valeur de la société juste avant le changement multipliée par le taux à long terme exonéré d'impôt. Si l'acheteur ne poursuit pas l'entreprise pendant 2 ans, le plafond est de zéro (382(c)).

Une étude de l'article 382 retrace la propriété à travers chaque tour de financement pour déterminer si un changement antérieur a déjà plafonné les pertes. L'acheteur évalue les pertes à ce que permet encore tout plafond antérieur. Dans une vente d'actifs, les pertes restent avec la société vendeuse, qui peut les utiliser contre le gain de la vente. L'étude, le plafond annuel et les règles des États sont décrits dans les pertes d'exploitation nettes des startups.

Vente d'actions, fusion ou vente d'actifs : qu'est-ce qui change pour l'impôt de la société?

Dans une vente d'actions, ou une fusion où la société survit, la société ne paie pas d'impôt sur la vente; ses actionnaires, oui. Dans une vente d'actifs, la société paie l'impôt sur son gain, puis les actionnaires paient de nouveau quand la société distribue l'argent.

Un acheteur peut changer le résultat d'une vente d'actions. Un acheteur qui est une société et qui achète au moins 80 % des actions en 12 mois peut choisir, selon l'article 338(g), de traiter la société comme ayant vendu tous ses actifs à leur juste valeur marchande à la fin du jour de clôture; la société est alors imposée sur ce gain. L'échéance de production du formulaire 8023 est le 15e jour du 9e mois commençant après le mois de la date d'acquisition (26 U.S.C. 338; instructions du formulaire 8023).

Les biens que la société distribue au lieu de les vendre sont imposés chez elle comme s'ils avaient été vendus à leur juste valeur marchande (26 U.S.C. 336). Si la société verse son argent aux actionnaires et doit encore de l'impôt sur le revenu, l'IRS peut le réclamer à ceux-ci comme bénéficiaires d'un transfert, jusqu'à un an après la fin de la période de cotisation de la société (26 U.S.C. 6901).

Lorsqu'un actionnaire vendeur est une personne étrangère, l'acheteur doit retenir 15 % de ce qu'il paie pour les actions de cet actionnaire, sauf si la société atteste, sous peine de parjure, que ses actions ne sont pas un intérêt dans un immeuble américain. Une société qui a détenu peu d'immeubles américains au cours des 5 dernières années peut généralement donner cette attestation (IRS : exceptions à la retenue FIRPTA). Pour une entreprise gérée par son propriétaire qui choisit entre les deux, voir la vente de votre entreprise. L'impôt de chaque détenteur sur l'argent et les actions de l'acheteur est décrit dans l'impôt lors de l'acquisition de votre startup, et les QSBS lors de la vente dans les QSBS pour les fondateurs et les premiers employés.

Comment les constats fiscaux deviennent-ils séquestre, retenue de prix d'achat et indemnisation?

Un constat non corrigé avant la signature devient une condition de la transaction. La convention d'achat peut réduire le prix, garder une partie du prix en séquestre ou en retenue jusqu'au règlement du problème, ou obliger les vendeurs à rembourser à l'acheteur l'impôt d'avant la clôture. Les montants et les délais se négocient; les chiffres reposent généralement sur l'impôt, les pénalités et les intérêts estimés, et sur la durée pendant laquelle l'année reste ouverte.

C'est pourquoi la production avant la signature compte : une déclaration produite fait partir un délai de 3 ans, de sorte qu'un séquestre qui y est lié a une date de fin; une année non produite ne se ferme jamais. L'imposition des vendeurs sur le séquestre libéré plus tard est décrite dans les paiements de séquestre et de retenue de prix; les compléments de prix conditionnels (earnouts) dans les paiements d'earnout.

Quelles déclarations de la société sont exigibles après la clôture, et qui les produit?

La société produit toujours pour la partie de l'année avant la clôture; la convention d'achat dit qui prépare ces déclarations et qui paie l'impôt. Après une vente d'actions, l'acheteur contrôle la société et c'est donc lui qui produit.

• L'acheteur produit une déclaration consolidée : l'année d'imposition de la société se termine à la fin du jour de clôture (26 CFR 1.1502-76(b)). La société produit un formulaire 1120 pour l'année courte, la partie avant la clôture, généralement exigible au plus tard à la date de la déclaration consolidée du groupe de l'acheteur, prolongations comprises (1.1502-76(c)). Le reste de l'année va dans la déclaration consolidée de l'acheteur.
• L'acheteur ne produit pas de déclaration consolidée, par exemple un acheteur étranger : l'année d'imposition de la société ne se termine pas à la clôture, et un seul formulaire 1120 couvre toute l'année.
• Vente d'actifs : la société vendeuse déclare le gain et joint le formulaire 8594 à son formulaire 1120 de l'année de la vente. Si elle se dissout ensuite, la dernière déclaration et les dépôts de fermeture figurent dans la fermeture d'une société.

Les déclarations d'État, les formulaires 941 et W-2, et les formulaires 3921 pour les options levées à la clôture restent exigibles pour l'année. La taxe d'accise sur les paiements de parachute est retenue par la paie.

Exemple

Montants illustratifs en dollars américains.

Vente d'actions de 40 millions de dollars avec des employés en Californie et aucun dépôt en Californie

Une startup du Delaware dirigée depuis New York a quatre ingénieurs en Californie depuis trois ans et ne s'y est jamais inscrite ni n'y a produit de déclaration. L'acheteur traite ces années comme ouvertes et garde 300 000 $ du prix en séquestre jusqu'à ce que la société s'inscrive en Californie, produise les déclarations passées et paie ce qu'elles indiquent.

Vente d'actifs de 5 millions de dollars avec 8 millions de dollars de pertes

Une société vend ses actifs 5 000 000 $; leur coût de base fiscal est de 500 000 $, donc le gain est de 4 500 000 $. La société n'a aucun autre revenu ni aucune autre déduction cette année-là, et l'impôt d'État est ignoré. Ses 8 000 000 $ de pertes sont survenus après 2017 : elles ne peuvent compenser que 80 % du revenu imposable, soit 3 600 000 $. Le revenu imposable est de 900 000 $ et l'impôt à 21 % est d'environ 189 000 $. Les 4 400 000 $ de pertes restantes demeurent dans la société et sont perdus à sa liquidation; les actionnaires sont ensuite imposés sur ce qu'elle leur verse.

Une prime de changement de contrôle de 1,5 million de dollars

Le montant de base d'un dirigeant est de 300 000 $ et la société a des actions privilégiées : l'exemption des petites sociétés ne s'applique donc pas. Trois fois le montant de base fait 900 000 $; une prime de vente de 1 500 000 $ est donc un paiement de parachute. Le paiement de parachute excédentaire est de 1 500 000 $ − 300 000 $ = 1 200 000 $.

• Sans vote : la société ne peut pas déduire 1 200 000 $, et le dirigeant doit une taxe d'accise de 20 % de 240 000 $, retenue sur la prime, en plus de l'impôt sur le revenu.
• Avec un vote : le dirigeant renonce d'abord à la prime à moins que les actionnaires ne l'approuvent. Les actionnaires qui détiennent plus de 75 % des actions avec droit de vote, sans compter celles du dirigeant, l'approuvent avant la clôture après divulgation complète. La prime n'est alors pas un paiement de parachute.

Votre situation est différente?

• Vous voulez connaître votre propre impôt sur l'argent et les actions de l'acheteur : l'impôt lors de l'acquisition de votre startup.
• Une partie du prix est en séquestre ou en retenue : les paiements de séquestre et de retenue de prix.
• Une partie du prix est un complément conditionnel (earnout) : les paiements d'earnout après la vente d'une startup.
• La taxe de vente n'a jamais été facturée dans les États qui imposent les logiciels : le rattrapage de la taxe de vente non perçue.
• Des dépôts de paie ou des formulaires 941 ont été omis : le retard dans les charges sociales.
• Certains entrepreneurs indépendants pourraient être des employés : les entrepreneurs indépendants qui pourraient être des employés.
• Un fondateur étranger et aucun formulaire 5472 : les déclarations omises des propriétaires étrangers et les pénalités.
• L'acheteur demande ce que valent les pertes : les pertes d'exploitation nettes des startups.
• Les actionnaires veulent les QSBS sur la vente : les QSBS pour les fondateurs et les premiers employés.
• Vous levez un tour de financement, vous ne vendez pas : la mise en conformité fiscale avant la vérification diligente d'un investisseur.
• La société vend ses actifs et rend l'argent aux investisseurs : le versement de l'argent aux investisseurs quand une startup ferme.
• Plusieurs constats, des années omises ou une vente d'actifs avec une date de clôture rapprochée : services de fiscalité des sociétés.