Vender una subsidiaria o LLC de EE. UU. desde Canadá: impuestos

¿Estoy vendiendo acciones, una participación en una sociedad de personas o activos de una LLC?

Su clasificación tributaria en EE. UU., y no el nombre legal de la LLC, determina lo que usted vende. Una LLC de un solo miembro sin elección de corporación es una entidad «ignorada» (disregarded): EE. UU. la trata como parte de su propietario.

Las reglas por defecto vienen de las reglas de clasificación de LLC del IRS. Una elección de clasificación de entidad en el Form 8832, firmada por cada miembro o por un ejecutivo, gerente o miembro autorizado, las cambia; generalmente no puede tener efecto más de 75 días antes de presentarla ni más de 12 meses después (alivio por elección tardía de LLC). Si un comprador adquiere solo una parte de una LLC de un solo miembro, la LLC pasa a ser una sociedad de personas: se considera que usted vende esa parte de cada activo al comprador, y luego usted y el comprador aportan los activos a una nueva sociedad de personas (Revenue Ruling 99-5).

Canadá generalmente trata a una LLC de EE. UU. como una corporación sin importar su trato en EE. UU. (guía de la CRA, párrafo 88). Por eso, vender su participación en una LLC puede ser una venta de acciones en Canadá y una venta de activos o de una participación en una sociedad de personas en EE. UU. Las declaraciones anuales de una LLC que ya posee están en propietario canadiense de una LLC de EE. UU.; la declaración de un socio está en socio canadiense en una LLC de EE. UU.. Si el comprador quiere los activos de una subsidiaria de EE. UU. en lugar de sus acciones, la subsidiaria generalmente paga impuesto de EE. UU. sobre la ganancia y los resultados de la venta de acciones que se describen abajo no se aplican.

¿EE. UU. grava a un vendedor canadiense y cuándo ayuda el tratado?

La ganancia de un residente de Canadá que califica para el tratado por acciones corporativas ordinarias de EE. UU. generalmente tributa solo en Canadá. Los bienes raíces de EE. UU. y los bienes comerciales de un establecimiento permanente en EE. UU., incluido uno que el vendedor tuvo en los 12 meses anteriores, son excepciones según el Artículo XIII. EE. UU. también puede gravar a una persona física que fue residente de EE. UU. durante al menos 120 meses en un período de 20 años, incluido algún tiempo en los 10 años anteriores, sobre los bienes que poseía cuando terminó esa residencia, salvo que se haya considerado que los vendió al salir (Artículo XIII(5)).

Las acciones mismas pueden ser participaciones en bienes raíces de EE. UU. cuando la empresa es una corporación tenedora de bienes raíces de EE. UU. (US real property holding corporation). Esa prueba revisa el período más corto entre el tiempo de tenencia del vendedor y cinco años, así que el balance de hoy por sí solo puede no resolverlo (reglas FIRPTA del IRS).

Una LLC de un solo miembro que EE. UU. ignora. EE. UU. considera que usted vende los activos de la LLC. Si se usaron en un negocio o actividad comercial en EE. UU., la ganancia generalmente es ingreso vinculado efectivamente con esa actividad y tributa a la tasa corporativa de 21% en el Form 1120-F (una persona física presenta el Form 1040-NR). El tratado puede eliminar el impuesto de EE. UU. sobre ganancias distintas de bienes raíces de EE. UU. cuando no hubo establecimiento permanente en EE. UU., pero una corporación que operó un negocio en EE. UU. mediante la LLC igual presenta el Form 1120-F (instrucciones del Form 1120-F).

Para una LLC gravada como sociedad de personas, la sección 864(c)(8) mira a través de la participación una venta hipotética de los activos de la sociedad. La ganancia puede estar vinculada efectivamente con un negocio en EE. UU., es decir, EE. UU. la grava como ingreso empresarial; sin negocio o actividad comercial en EE. UU., ese análisis no encuentra ninguna. La regla de tratado del reglamento conserva el impuesto sobre ganancias atribuibles a activos de un establecimiento permanente en EE. UU. o a bienes raíces de EE. UU., y excluye los montos exentos por tratado que califican.

Una reclamación de tratado para una LLC requiere revisión. El ejemplo de tratado del reglamento supone que la sociedad de personas es fiscalmente transparente según la ley del país del tratado. Canadá, en cambio, trata a una LLC de EE. UU. como corporación, y el Artículo IV(7)(a) puede negar el trato del tratado a los montos que EE. UU. considera obtenidos a través de una entidad que Canadá no trata como transparente. Que un vendedor canadiense pueda tratar la ganancia como exenta por tratado depende de los hechos y puede ser cuestionado, así que la posición debe documentarse antes de certificar la exención por tratado. Una corporación canadiense también debe cumplir las reglas de limitación de beneficios del tratado, que examinan quién la posee realmente.

El tratado cubre solo el impuesto federal de EE. UU., así que una exención federal no resuelve el impuesto estatal (Artículo II).

¿El comprador retendrá bajo FIRPTA o la sección 1446(f)?

En acciones ordinarias, normalmente no. En acciones que son participaciones en bienes raíces de EE. UU., FIRPTA (retención sobre la venta de bienes inmuebles de EE. UU. por extranjeros) generalmente exige 15% del monto realizado (todo lo que el vendedor recibe o de lo que queda liberado); en una participación en una LLC gravada como sociedad de personas, la sección 1446(f) generalmente exige 10% de ese monto. La retención es un pago a cuenta del impuesto de EE. UU., no el impuesto final sobre la ganancia.

Fuentes: Publication 515, retención FIRPTA y retención sobre sociedades de personas. Los pagos contingentes por propiedad intelectual o plusvalía (goodwill) transferidas tienen un trato de retención aparte, así que el resultado de las acciones ordinarias no se traslada a un pago contingente (earnout) de una venta de activos.

El monto realizado incluye el efectivo pagadero después, las acciones del comprador, la deuda asumida y, en una participación en una sociedad de personas, la reducción de la parte del vendedor en los pasivos de la sociedad (sección 1.1446(f)-2(c)). Si el comprador no puede confirmar esa parte de la deuda, o si 10% del monto realizado superara el efectivo y las demás contraprestaciones, el comprador debe retener todo ese efectivo y esas demás contraprestaciones. Una sociedad de personas con una alta proporción de bienes raíces también puede quedar bajo FIRPTA; las instrucciones del Form 8288 dan reglas de coordinación, así que las dos tasas no se suman simplemente.

¿Qué debo entregar al comprador antes del cierre?

Los documentos de exención y de reducción generalmente deben llegar al comprador antes de que este deba retener. Un formulario W-8 de rutina que documenta la condición de extranjero no elimina por sí solo la retención FIRPTA ni la de transferencia de participaciones en sociedades de personas.

Las certificaciones de responsabilidad máxima se entregan al comprador, no al IRS para su aprobación; los certificados de retención FIRPTA requieren una acción del IRS (instrucciones del Form 8288).

El IRS generalmente actúa sobre una solicitud completa de FIRPTA dentro de 90 días, incluidos los números de identificación fiscal de todas las partes (guía sobre certificados de retención), así que el momento suele ser un punto que se debe resolver mientras se negocia el contrato. Una solicitud presentada a más tardar en la fecha de la transferencia, con el aviso escrito del vendedor al comprador el día de la transferencia o el día anterior, puede posponer la remesa mientras el IRS decide, pero el comprador igual debe retener al cierre; la remesa generalmente vence dentro de 20 días después de que se envía por correo la decisión.

¿Recibiré el Form 1042-S y qué declaración de EE. UU. reclama un reembolso?

Normalmente no en una venta privada. Una venta sujeta a FIRPTA o a la sección 1446(f) genera el Form 8288-A, que el IRS sella y envía al vendedor. El Form 1042-S (el código de ingreso 57 informa el monto realizado) es el formulario del corredor para participaciones en sociedades de personas que cotizan en bolsa (instrucciones del Form 1042-S; consulte unidades de sociedades de personas de EE. UU. y retención para canadienses).

La retención no reemplaza la declaración del vendedor. Una corporación extranjera presenta el Form 1120-F si se dedicó a un negocio o actividad comercial en EE. UU., aunque un tratado exima el ingreso, o si tuvo ingresos de fuente estadounidense que la retención no gravó por completo; vence a más tardar el día 15 del sexto mes después del cierre del año si no tiene oficina en EE. UU. y el día 15 del cuarto mes después del cierre del año si la tiene. Una persona física no residente sin salarios sujetos a retención en EE. UU. presenta el Form 1040-NR a más tardar el 15 de junio para un año calendario. El IRS emite el Form 8288-A sellado solo cuando tiene el número de identificación fiscal de EE. UU. del vendedor, así que el nombre y el número en los documentos de retención deben coincidir.

Un Form 1120-F presentado más de 18 meses después de su fecha de vencimiento generalmente pierde las deducciones y los créditos contra el ingreso vinculado efectivamente (instrucciones del Form 1120-F), así que una corporación que se apoya en una posición de tratado puede presentar un Form 1120-F protector (consulte declaración de impuestos de EE. UU. de una corporación canadiense). La ganancia vinculada efectivamente puede traer el impuesto sobre utilidades de sucursal de EE. UU., que el tratado puede reducir (consulte negocio canadiense que se expande a EE. UU.).

La retención sobre el ingreso operativo de la LLC bajo los Forms 8804 y 8805 es aparte: consulte socios extranjeros y retención sobre sociedades de personas.

¿Cómo grava Canadá la venta de acciones de la subsidiaria de EE. UU. de mi empresa?

Una corporación canadiense que vende acciones de una subsidiaria de EE. UU. mantenidas como bien de capital generalmente calcula una ganancia de capital con el precio de venta menos el costo base ajustado (ACB, su costo para efectos fiscales) y los costos de venta. La inclusión gravable general es 50% de la ganancia de capital, antes de los ajustes aplicables (secciones 40 y 38).

Si la subsidiaria es una filial extranjera (una corporación no residente en la que usted tiene al menos 1% y, junto con personas relacionadas, al menos 10%), una elección de la sección 93 puede tratar un monto designado, limitado a la ganancia determinada de otro modo, como un dividendo inmediatamente antes de la venta. Ese monto se quita del precio de venta. Canadá trata a una LLC de EE. UU. como corporación, así que la misma elección puede aplicarse a una participación en una LLC. No hace exenta toda venta. Una pérdida de capital sobre las acciones puede reducirse por los dividendos exentos recibidos sobre ellas antes de la venta (subsección 93(2.01)).

El trato del dividendo presunto depende de las cuentas de superávit de la filial. La sección 113 permite una deducción por la parte que se prescribe que proviene del superávit exento, y por eso la elección puede importar; otras categorías de superávit tienen reglas distintas. Las utilidades de un negocio activo que califican en un país con tratado pueden contribuir al superávit exento, pero el efectivo bancario, las utilidades retenidas contables y el valor de venta no establecen el saldo (Regulation 5907). En una venta directa, la corporación canadiense hace la elección presentando el formulario prescrito a más tardar en su fecha límite de declaración del año de la venta (Regulation 5902(5)). Una elección tardía se acepta dentro de 3 años después de esa fecha si la corporación paga una estimación de la multa (subsección 93(5)). Hay que reconstruir los registros de superávit antes de elegir el monto designado.

El crédito ordinario por impuestos extranjeros no se aplica a un dividendo de una filial extranjera: el alivio corporativo para ese ingreso pasa por disposiciones como la sección 113. Para una corporación, la sección 126(1)(a) también excluye el impuesto extranjero pagado respecto de ingresos de acciones de una filial extranjera, y los párrafos del folio de la CRA citados aquí no dicen si eso alcanza el impuesto de EE. UU. sobre una ganancia por vender las acciones, así que un crédito por ese impuesto no está asegurado (folio de la CRA, párrafos 1.28 y 1.50). Consulte reclamar impuestos de EE. UU. en la declaración de su corporación.

Una filial extranjera que se haya tenido en cualquier momento del año de la venta también va en el Form T1134 de ese año, que vence 10 meses después del cierre del año (sección 233.4; declaración de bienes y filiales extranjeras).

¿Cómo grava Canadá a una persona física que vende acciones de EE. UU. o una participación en una LLC?

Una persona física residente en Canadá generalmente declara una ganancia de capital cuando vende acciones de EE. UU. o una participación en una LLC mantenidas como bien de capital; la elección de la sección 93 solo está disponible para una corporación residente en Canadá. El precio y el costo se convierten cada uno a dólares canadienses al tipo de cambio de la fecha de su propia transacción (guía de ganancias de capital de la CRA; más en ingresos extranjeros en una declaración canadiense). La inclusión gravable general es 50% (sección 38).

Si usted pasó a ser residente de Canadá después de comprar, su costo canadiense generalmente es el valor de mercado del día en que pasó a ser residente, no lo que pagó (sección 128.1(1)). El cálculo de EE. UU. sigue partiendo de su costo original, así que las dos ganancias pueden diferir mucho.

La exención vitalicia por ganancias de capital generalmente no está disponible porque las participaciones en corporaciones o LLC de EE. UU. generalmente no son acciones de una corporación pequeña calificada (qualified small business corporation), que requieren la condición de sociedad privada bajo control canadiense (CCPC) (sección 110.6). Para las acciones de fundadores y la cuestión de la sección 1202 de EE. UU., consulte fundador canadiense que vende acciones de una startup de EE. UU..

¿Los pagos diferidos pueden hacer que el impuesto de EE. UU. y el de Canadá caigan en años distintos?

Sí. Cada país aplica sus propias reglas de momento, y un crédito por impuestos extranjeros no cierra automáticamente la diferencia.

Las reglas de EE. UU. están en la Publication 537. Las reglas ordinarias de cada país sobre ventas a plazos y reservas están en vender su negocio en EE. UU. y vender su negocio en Canadá. La guía archivada de la CRA sobre pagos contingentes describe un enfoque condicional de recuperación de costo para ventas de acciones; confirme si se aplica al contrato antes de apoyarse en ella.

El crédito por impuestos extranjeros de Canadá usa el impuesto final de EE. UU. que califica del año al que se refiere la obligación de EE. UU., aunque se pague después; se excluye la retención reembolsable. El Artículo XXIV trata las ganancias que el tratado permite gravar a EE. UU. (salvo las de ex residentes) como originadas en EE. UU., lo que respalda un crédito. Cuando califica, el impuesto sobre una ganancia de capital canadiense generalmente es impuesto sobre ingresos que no son de un negocio, y los créditos no utilizados de ese tipo no se pueden arrastrar a otro año, así que el impuesto de EE. UU. pagado en un año sin una ganancia canadiense correspondiente puede quedar sin usarse (folio de la CRA, párrafos 1.24, 1.32–1.34 y 1.89).

Un pago posterior de EE. UU. puede respaldar un ajuste a la declaración canadiense correspondiente; no crea automáticamente un crédito en el año del pago.

¿Efectivo más acciones del comprador es una operación con impuestos diferidos?

Recibir acciones del comprador no establece un traspaso diferido (rollover) en ninguno de los dos países. Deciden el emisor, las acciones intercambiadas, el efectivo y los pasos legales, sin importar cómo llame la carta de intención al capital.

La regla de intercambio de acciones extranjeras de la subsección 85.1(5) de Canadá cubre solo a una corporación no residente que emite sus propias acciones a cambio de acciones del vendedor de otra corporación no residente, y se aplica salvo que el vendedor incluya parte de la ganancia o la pérdida en su declaración de ese año. Bajo la subsección (6), no se aplica en absoluto si el vendedor también recibe algo distinto de esas acciones, como efectivo, por las acciones intercambiadas, o si las partes no actúan en condiciones de plena competencia, o si el vendedor, junto con personas relacionadas, termina controlando al comprador o con más de la mitad de su valor. El efectivo pagado por un bloque de acciones aparte puede analizarse por separado.

El no reconocimiento en EE. UU. también requiere una disposición aplicable de EE. UU., y el no reconocimiento parcial puede requerir una reducción de la retención en lugar de una excepción total (instrucciones del Form 8288). El tratado también permite a la autoridad competente diferir el impuesto en algunas reorganizaciones, pero solo por acuerdo (Artículo XIII(8)).

¿Y si el comprador retuvo un monto equivocado o nada?

El vendedor igual debe determinar y declarar la ganancia gravable de EE. UU. Que el comprador no haya retenido no elimina esa obligación; la retención excesiva se concilia con el impuesto final mediante la declaración de EE. UU. del vendedor.

El comprador puede responder por la retención exigida, los intereses y las multas, y las personas responsables, como los ejecutivos de una corporación compradora, pueden ser multadas personalmente bajo la sección 6672 por el monto que debió retenerse (instrucciones del Form 8288). En la transferencia de una participación en una sociedad de personas privada, también se puede exigir a la LLC que retenga de distribuciones posteriores al comprador para cobrar la diferencia más intereses (instrucciones del Form 8288). El estado de cierre, los comprobantes de remesa y los formularios de retención muestran lo que realmente se pagó; el dinero retenido en depósito en garantía (escrow) no prueba que el IRS lo haya recibido. Los datos o montos inconsistentes del vendedor se corrigen con el comprador, y cualquier reembolso se concilia con el crédito canadiense por impuestos extranjeros.

¿Qué debo reunir antes de firmar o cerrar?

Elecciones, saldos de deuda o registros de superávit faltantes pueden cambiar el efectivo del cierre y el alivio disponible.

• Organigrama de propiedad, acuerdo de la LLC, elecciones de la entidad, declaraciones recientes de EE. UU., balance general, bases fiscales, lista de bienes raíces, asignación de pasivos y, en una venta de activos, la asignación del precio.
• Registros del costo de las acciones en Canadá, tipos de cambio, declaraciones de filiales extranjeras y anexos de superávit.
• Carta de intención y contrato de compraventa: efectivo, alivio de deuda, acciones del comprador, pagos contingentes, fechas de pago y cláusulas de retención.
• Números de identificación fiscal de EE. UU. del vendedor y del comprador (un EIN para una empresa, un ITIN para una persona física que lo necesite) y cualquier certificado.

Ejemplo

Solo ilustrativo. Todos los montos están en dólares estadounidenses; no se calcula ningún impuesto sobre la renta final.

Una corporación canadiense vende su participación en una LLC de EE. UU. gravada como sociedad de personas por US$1,000,000 en efectivo y queda liberada de US$200,000 de pasivos de la sociedad. Suponga que la venta activa la sección 1446(f), que no se aplica ninguna excepción ni reducción y que FIRPTA no se aplica.

El monto realizado es US$1,200,000. El comprador retiene 10%, es decir US$120,000, y deja US$880,000 de efectivo al cierre antes de otros costos. La retención no se calcula sobre la utilidad del vendedor.

La corporación calcula por separado su ganancia gravable de EE. UU. y concilia los US$120,000 en el Form 1120-F. Canadá trata la participación en la LLC como una participación corporativa y exige su propio cálculo en dólares canadienses; cualquier elección de filial extranjera y alivio por impuestos extranjeros requieren análisis aparte.

¿Su caso es distinto?

• Vendedor corporativo, LLC con trato distinto en cada país, reclamación de tratado incierta, cierre próximo, efectivo más acciones del comprador, pagos diferidos o retención incorrecta: lleve los registros anteriores, el contrato y los comprobantes de remesa a una revisión de impuestos transfronterizos.
• Fundador persona física que vende acciones corporativas de EE. UU.: consulte fundador canadiense que vende acciones de una startup de EE. UU..
• Venta de acciones o activos de una corporación canadiense: consulte vender su negocio en Canadá.
• Conservar, repartir o liquidar una empresa cuando se muda: consulte mudarse al otro lado de la frontera con una empresa.
• Venta de bienes raíces de EE. UU. que usted posee personalmente: consulte canadienses que venden bienes raíces en EE. UU..
• Una corporación canadiense posee directamente bienes raíces en EE. UU.: consulte corporación canadiense con bienes raíces en EE. UU..
• Ciudadano de EE. UU. o titular de una green card que vive en Canadá: consulte estadounidenses que viven en Canadá.
• Una corporación canadiense que nunca presentó el Form 1120-F ni el Form T1134 de años anteriores: consulte declaraciones omitidas de EE. UU. de una corporación canadiense y T1134 omitido de una empresa de EE. UU..