Vente d'une filiale ou d'une LLC américaine : impôt et retenue

Est-ce que je vends des actions, une participation dans une société de personnes ou des actifs d'une LLC?

C'est la classification fiscale américaine, et non le nom juridique de la LLC, qui détermine ce que vous vendez. Une LLC à membre unique qui n'a fait aucun choix de société est « ignorée » : les États-Unis la traitent comme une partie de son propriétaire.

Les règles par défaut viennent des règles de classification des LLC de l'IRS. Un choix de classification d'entité sur le formulaire 8832, signé par chaque membre ou par un dirigeant, un gestionnaire ou un membre autorisé, les modifie; il ne peut généralement pas prendre effet plus de 75 jours avant sa production ni plus de 12 mois après (allègement pour choix tardif). Si un acheteur n'achète qu'une partie d'une LLC à membre unique, la LLC devient une société de personnes : vous êtes traité comme vendant à l'acheteur cette part de chaque actif, puis vous et l'acheteur apportez les actifs à une nouvelle société de personnes (Revenue Ruling 99-5).

Le Canada traite généralement une LLC américaine comme une société, quel que soit son traitement aux États-Unis (directive de l'ARC, paragraphe 88). La vente de votre participation dans une LLC peut donc être une vente d'actions au Canada et une vente d'actifs ou de participation dans une société de personnes aux États-Unis. Les productions annuelles d'une LLC que vous détenez déjà sont expliquées dans propriétaire canadien d'une LLC américaine; la déclaration d'un associé est expliquée dans associé canadien d'une LLC américaine. Si l'acheteur veut les actifs d'une filiale américaine plutôt que ses actions, la filiale paie généralement l'impôt américain sur le gain et les résultats de vente d'actions décrits ci-dessous ne s'appliquent pas.

Les États-Unis imposent-ils un vendeur canadien, et quand la convention fiscale aide-t-elle?

Le gain d'un résident du Canada admissible aux avantages de la convention fiscale, sur des actions ordinaires d'une société américaine, n'est généralement imposable qu'au Canada. Les droits sur des immeubles américains et les biens d'entreprise d'un établissement stable américain, y compris un établissement que le vendeur avait au cours des 12 mois précédents, font exception selon l'article XIII. Les États-Unis peuvent aussi imposer un particulier qui a été résident américain pendant au moins 120 mois sur une période de 20 ans, dont une partie au cours des 10 ans précédents, sur les biens qu'il détenait à la fin de cette résidence, sauf s'il a été traité comme les ayant vendus en partant (article XIII(5)).

Des actions peuvent elles-mêmes être des droits sur des immeubles américains lorsque la société est une société américaine détenant des immeubles (US real property holding corporation). Ce critère remonte sur la plus courte de la durée de détention du vendeur ou de cinq ans; le bilan d'aujourd'hui ne suffit donc peut-être pas à trancher (règles FIRPTA de l'IRS).

Une LLC à membre unique que les États-Unis ignorent. Les États-Unis considèrent que vous vendez les actifs de la LLC. S'ils servaient à une activité commerciale aux États-Unis, le gain est généralement un revenu lié à une activité commerciale aux États-Unis (ECI), imposé au taux fédéral des sociétés de 21 % sur le formulaire 1120-F (un particulier produit le formulaire 1040-NR). La convention peut éliminer l'impôt américain sur un gain autre que celui d'un immeuble américain lorsqu'il n'y avait aucun établissement stable américain, mais une société qui a exploité une entreprise américaine par l'intermédiaire de la LLC produit tout de même le formulaire 1120-F (instructions du formulaire 1120-F).

Pour une LLC imposée comme société de personnes, l'article 864(c)(8) examine la participation en la traitant comme une vente hypothétique des actifs de la société de personnes. Le gain peut être lié à une activité commerciale aux États-Unis, c'est-à-dire que les États-Unis l'imposent comme un revenu d'entreprise; sans activité commerciale aux États-Unis, cet examen n'en trouve aucun. La règle du règlement relative aux conventions fiscales maintient l'impôt sur les gains attribuables à des actifs d'un établissement stable américain ou à des immeubles américains et exclut les montants admissibles exonérés par une convention.

Une demande fondée sur la convention pour une LLC doit être examinée. L'exemple de convention fiscale du règlement suppose que la société de personnes est fiscalement transparente selon la loi du pays de la convention. Or le Canada traite une LLC américaine comme une société, et l'article IV(7)(a) peut refuser l'application de la convention aux montants que les États-Unis considèrent comme tirés par l'intermédiaire d'une entité que le Canada ne traite pas comme transparente. La possibilité pour un vendeur canadien de traiter le gain comme exonéré par la convention dépend des faits et peut être contestée : la position doit donc être documentée avant d'attester l'exonération prévue par la convention. Une société canadienne doit aussi respecter les règles de limitation des avantages de la convention, qui vérifient qui la détient réellement.

La convention ne vise que l'impôt fédéral américain : une exonération fédérale ne règle donc pas l'impôt des États (article II).

L'acheteur retiendra-t-il de l'impôt en vertu de la FIRPTA ou de l'article 1446(f)?

Sur des actions ordinaires, généralement non. Sur des actions qui sont des droits sur des immeubles américains, la FIRPTA (retenue sur la vente d'un immeuble américain par un non-résident) exige généralement 15 % du montant réalisé (tout ce que le vendeur reçoit ou dont il est libéré); sur une participation dans une LLC imposée comme société de personnes, l'article 1446(f) en exige généralement 10 %. La retenue est un acompte sur l'impôt américain, et non l'impôt final sur le gain.

Sources : Publication 515, retenue FIRPTA et retenue sur les sociétés de personnes. Les paiements conditionnels pour de la propriété intellectuelle ou de l'achalandage transférés ont un traitement distinct en matière de retenue : le résultat des actions ordinaires ne s'applique donc pas à un complément de prix conditionnel (earnout) lié à une vente d'actifs.

Le montant réalisé comprend les sommes payables plus tard, les actions de l'acheteur, la dette prise en charge et, pour une participation dans une société de personnes, la réduction de la part du vendeur dans les dettes de la société de personnes (article 1.1446(f)-2(c)). Si l'acheteur ne peut pas confirmer cette part de dette, ou si 10 % du montant réalisé dépasse la somme comptant et les autres contreparties, l'acheteur doit retenir la totalité de cette somme comptant et de ces autres contreparties. Une société de personnes à forte composante immobilière peut aussi relever de la FIRPTA; les instructions du formulaire 8288 donnent des règles de coordination : les deux taux ne s'additionnent donc pas simplement.

Que dois-je remettre à l'acheteur avant la clôture?

Les documents d'exonération et de réduction doivent généralement parvenir à l'acheteur avant qu'il doive retenir l'impôt. Un formulaire W-8 courant qui atteste le statut étranger n'élimine pas, à lui seul, la retenue prévue par la FIRPTA ni celle sur le transfert d'une participation dans une société de personnes.

Les attestations de l'impôt maximal sont remises à l'acheteur, et non à l'IRS pour approbation; les certificats de retenue FIRPTA exigent une intervention de l'IRS (instructions du formulaire 8288).

L'IRS traite généralement une demande FIRPTA complète dans les 90 jours, y compris les numéros d'identification fiscale de toutes les parties (directive sur les certificats de retenue); le calendrier est donc généralement un point à régler pendant la négociation de l'entente. Une demande présentée au plus tard à la date du transfert, avec un avis écrit du vendeur à l'acheteur le jour même ou la veille, peut reporter le versement pendant que l'IRS décide, mais l'acheteur doit tout de même retenir l'impôt à la clôture; le versement est généralement exigible dans les 20 jours suivant la mise à la poste de la décision.

Vais-je recevoir un formulaire 1042-S, et quelle déclaration américaine permet de demander un remboursement?

Généralement non pour une vente privée. Une vente visée par la FIRPTA ou l'article 1446(f) produit un formulaire 8288-A, que l'IRS estampille et envoie au vendeur. Le formulaire 1042-S (le code de revenu 57 indique le montant réalisé) est le formulaire du courtier pour les participations dans des sociétés de personnes cotées en bourse (instructions du formulaire 1042-S; consultez parts de sociétés de personnes américaines et retenue pour les Canadiens).

La retenue ne remplace pas la déclaration du vendeur. Une société étrangère produit le formulaire 1120-F si elle a exercé une activité commerciale aux États-Unis, même lorsqu'une convention exonère le revenu, ou si elle a eu un revenu de source américaine que la retenue n'a pas entièrement imposé; il est exigible au plus tard le 15e jour du sixième mois suivant la fin de l'exercice sans bureau américain, et le 15e jour du quatrième mois suivant la fin de l'exercice avec un bureau américain. Un particulier non-résident sans salaire assujetti à la retenue américaine produit le formulaire 1040-NR au plus tard le 15 juin pour une année civile. L'IRS n'émet le formulaire 8288-A estampillé qu'une fois qu'il a le numéro d'identification fiscale américain du vendeur : le nom et le numéro figurant sur les documents de retenue doivent donc concorder.

Un formulaire 1120-F produit plus de 18 mois après sa date d'échéance fait généralement perdre les déductions et les crédits à l'égard du revenu lié à une activité commerciale aux États-Unis (instructions du formulaire 1120-F); une société qui s'appuie sur une position fondée sur une convention peut donc produire un formulaire 1120-F de précaution (consultez déclaration de revenus américaine d'une société canadienne). Un gain lié à une activité commerciale aux États-Unis peut entraîner l'impôt américain sur les bénéfices des succursales, que la convention peut réduire (consultez entreprise canadienne qui s'étend aux États-Unis).

La retenue sur le revenu d'exploitation de la LLC selon les formulaires 8804 et 8805 est distincte : consultez associés étrangers et retenue sur les sociétés de personnes.

Comment le Canada impose-t-il la vente par ma société d'actions d'une filiale américaine?

Une société canadienne qui vend des actions d'une filiale américaine détenues à titre d'immobilisations calcule généralement un gain en capital correspondant au produit de disposition moins le coût de base rajusté (votre coût aux fins de l'impôt) et les frais de vente. Le gain en capital imposable correspond généralement à 50 % du gain en capital, avant les rajustements applicables (articles 40 et 38).

Si la filiale est une société étrangère affiliée (une société non-résidente dans laquelle vous détenez au moins 1 % et, avec des personnes liées, au moins 10 %), un choix prévu à l'article 93 peut traiter un montant désigné, limité au gain déterminé par ailleurs, comme un dividende juste avant la vente. Ce montant est retranché du produit de disposition. Le Canada traite une LLC américaine comme une société : le même choix peut donc s'appliquer à une participation dans une LLC. Il ne rend pas toute vente exonérée. Une perte en capital sur les actions peut être réduite par les dividendes exonérés reçus sur celles-ci avant la vente (paragraphe 93(2.01)).

Le traitement du dividende réputé dépend des comptes de surplus de la société affiliée. L'article 113 permet une déduction pour la partie qui est réputée provenir du surplus exonéré, ce qui explique pourquoi le choix peut être important; les autres catégories de surplus obéissent à des règles différentes. Les bénéfices d'une entreprise exploitée activement dans un pays ayant une convention peuvent contribuer au surplus exonéré, mais l'encaisse bancaire, les bénéfices non répartis comptables et la valeur de vente n'établissent pas le solde (article 5907 du Règlement). Pour une vente directe, la société canadienne fait le choix en produisant le formulaire prescrit au plus tard à sa date limite de production de la déclaration pour l'année de la vente (article 5902(5) du Règlement). Un choix tardif est accepté dans les 3 ans suivant cette date si la société verse une estimation de la pénalité (paragraphe 93(5)). Les registres de surplus doivent être reconstitués avant de choisir le montant visé par le choix.

Le crédit ordinaire pour impôt étranger ne s'applique pas à un dividende d'une société étrangère affiliée : l'allègement pour ce revenu passe par des dispositions comme l'article 113. Pour une société, l'alinéa 126(1)a) exclut aussi l'impôt étranger payé à l'égard d'un revenu tiré d'actions d'une société étrangère affiliée, et les paragraphes du folio de l'Agence du revenu du Canada (ARC) cités ici ne précisent pas si cette exclusion vise l'impôt américain sur un gain tiré de la vente des actions : un crédit pour cet impôt n'est donc pas assuré (folio de l'ARC, paragraphes 1.28 et 1.50). Consultez demander l'impôt américain dans la déclaration de la société.

Une société étrangère affiliée détenue à un moment quelconque de l'année de la vente figure aussi sur le formulaire T1134 de cette année, exigible dans les 10 mois suivant la fin de l'exercice (article 233.4; déclaration des biens étrangers et des sociétés affiliées).

Comment le Canada impose-t-il un particulier qui vend des actions américaines ou une participation dans une LLC?

Un particulier résidant au Canada déclare généralement un gain en capital lorsqu'il vend des actions américaines ou une participation dans une LLC détenues à titre d'immobilisations; le choix prévu à l'article 93 n'est offert qu'à une société résidant au Canada. Le produit et le coût sont chacun convertis en dollars canadiens au taux de la date de leur opération (guide de l'ARC sur les gains en capital; plus de détails dans revenu étranger dans une déclaration canadienne). Le gain en capital imposable correspond généralement à 50 % du gain (article 38).

Si vous êtes devenu résident du Canada après l'achat, votre coût canadien est généralement la valeur marchande le jour où vous êtes devenu résident, et non ce que vous avez payé (article 128.1(1)). Le calcul américain part toujours de votre coût d'origine : les deux gains peuvent donc différer considérablement.

L'exemption cumulative des gains en capital n'est généralement pas offerte, parce que les participations dans une société américaine ou une LLC ne sont généralement pas des actions de petite entreprise admissibles, lesquelles exigent le statut de société privée sous contrôle canadien (SPCC) (article 110.6). Pour les actions de fondateur et la question de l'article 1202 américain, consultez fondateur canadien qui vend des actions d'une entreprise américaine en démarrage.

Des paiements différés peuvent-ils placer l'impôt américain et l'impôt canadien dans des années différentes?

Oui. Chaque pays applique ses propres règles de calendrier, et un crédit pour impôt étranger ne comble pas automatiquement l'écart.

Les règles américaines figurent dans la Publication 537. Les règles ordinaires de chaque pays sur les paiements échelonnés et les provisions figurent dans vendre votre entreprise aux États-Unis et vendre votre entreprise au Canada. La directive archivée de l'ARC sur les clauses d'earnout décrit une approche conditionnelle de récupération du coût pour les ventes d'actions; vérifiez son application à l'entente avant de vous y fier.

Le crédit canadien pour impôt étranger repose sur l'impôt américain admissible définitif pour l'année à laquelle se rapporte l'impôt américain, même s'il est payé plus tard; la retenue remboursable est exclue. L'article XXIV traite les gains que la convention permet aux États-Unis d'imposer (sauf les gains d'un ancien résident) comme provenant des États-Unis, ce qui appuie un crédit. Lorsqu'il s'applique, l'impôt sur un gain en capital canadien est généralement un impôt sur un revenu autre qu'un revenu d'entreprise, et les crédits inutilisés pour un revenu autre qu'un revenu d'entreprise ne peuvent pas être reportés à une autre année : l'impôt américain payé dans une année sans gain canadien correspondant peut donc rester inutilisé (folio de l'ARC, paragraphes 1.24, 1.32 à 1.34 et 1.89).

Un paiement américain ultérieur peut justifier un rajustement de la déclaration canadienne correspondante; il ne crée pas automatiquement un crédit dans l'année du paiement.

Une combinaison d'argent comptant et d'actions de roulement donne-t-elle un report d'impôt?

Recevoir des actions de l'acheteur n'établit pas un roulement dans l'un ou l'autre pays. C'est l'émetteur, les actions échangées, la somme comptant et les étapes juridiques qui en décident, quel que soit le nom que la lettre d'intention donne aux actions.

La règle de l'article 85.1(5) sur l'échange d'actions étrangères ne vise qu'une société non-résidente qui émet ses propres actions en échange d'actions du vendeur dans une autre société non-résidente, et elle s'applique sauf si le vendeur inclut une partie du gain ou de la perte dans sa déclaration de cette année-là. Selon le paragraphe (6), elle ne s'applique pas du tout si le vendeur reçoit aussi autre chose que ces actions, comme de l'argent comptant, en échange des actions cédées, ou si les parties ont un lien de dépendance, ou si le vendeur, avec des personnes liées, finit par contrôler l'acheteur ou par détenir plus de la moitié de sa valeur. La somme comptant versée pour un bloc distinct d'actions peut être analysée séparément.

La non-reconnaissance du gain aux États-Unis exige aussi une disposition américaine applicable, et une non-reconnaissance partielle peut exiger une réduction de la retenue plutôt qu'une exception complète (instructions du formulaire 8288). La convention permet aussi un report par l'autorité compétente pour certaines réorganisations, mais seulement par entente (article XIII(8)).

Que faire si l'acheteur a retenu un mauvais montant ou rien du tout?

Le vendeur doit tout de même déterminer et déclarer le gain américain imposable. L'absence de retenue par l'acheteur n'élimine pas cette obligation; une retenue excessive est rapprochée de l'impôt final au moyen de la déclaration américaine du vendeur.

L'acheteur peut être tenu responsable de la retenue exigée, des intérêts et des pénalités, et des personnes responsables, comme les dirigeants d'une société acheteuse, peuvent être pénalisées personnellement en vertu de l'article 6672 pour le montant qui aurait dû être retenu (instructions du formulaire 8288). Pour le transfert privé d'une participation dans une société de personnes, la LLC peut aussi devoir retenir l'impôt sur les distributions ultérieures à l'acheteur afin de recouvrer le manque à gagner, plus les intérêts (instructions du formulaire 8288). L'état de clôture, la preuve de versement et les formulaires de retenue montrent ce qui a réellement été payé; une somme détenue en séquestre ne prouve pas que l'IRS l'a reçue. Les renseignements ou montants incohérents du vendeur se corrigent avec l'acheteur, et tout remboursement est rapproché du crédit canadien pour impôt étranger.

Que dois-je réunir avant la signature ou la clôture?

Des choix, des soldes de dette ou des registres de surplus manquants peuvent modifier la somme comptant à la clôture et l'allègement disponible.

• Organigramme de propriété, convention d'exploitation de la LLC, choix d'entité, déclarations américaines récentes, bilan, coûts de base fiscaux américains, liste des immeubles, répartition des dettes et, pour une vente d'actifs, répartition du prix.
• Registres du coût des actions au Canada, taux de change, productions relatives aux sociétés étrangères affiliées et tableaux de surplus.
• Lettre d'intention et convention d'achat : somme comptant, libération de dettes, actions de l'acheteur, earnouts, dates de paiement et clauses de retenue.
• Numéros d'identification fiscale américains du vendeur et de l'acheteur (un EIN, numéro d'identification de l'employeur, pour une société; un ITIN, numéro d'identification fiscale du contribuable individuel, pour un particulier qui en a besoin) et tous les certificats.

Exemple

À titre d'illustration seulement. Tous les montants sont en dollars américains; aucun impôt final sur le revenu n'est calculé.

Une société canadienne vend sa participation dans une LLC américaine imposée comme société de personnes pour 1 000 000 $ US comptant et est libérée de 200 000 $ US de dettes de la société de personnes. Supposez que la vente déclenche l'article 1446(f), qu'aucune exception ni réduction ne s'applique et que la FIRPTA ne s'applique pas.

Le montant réalisé est de 1 200 000 $ US. L'acheteur retient 10 %, soit 120 000 $ US, ce qui laisse 880 000 $ US comptant à la clôture avant les autres frais. La retenue n'est pas calculée sur le bénéfice du vendeur.

La société calcule séparément son gain américain imposable et rapproche les 120 000 $ US sur le formulaire 1120-F. Le Canada traite la participation dans la LLC comme une participation dans une société et exige son propre calcul en dollars canadiens; tout choix relatif à une société étrangère affiliée et tout allègement pour impôt étranger exigent une analyse distincte.

Votre situation est différente?

• Société vendeuse, classification de la LLC qui ne concorde pas, demande fondée sur la convention incertaine, clôture prochaine, argent comptant et actions de l'acheteur, produit différé ou retenue incorrecte : apportez les registres ci-dessus, l'entente et les preuves de versement à un examen de fiscalité transfrontalière.
• Fondateur particulier qui vend des actions d'une société américaine : consultez fondateur canadien qui vend des actions d'une entreprise américaine en démarrage.
• Vente des actions ou des actifs d'une société canadienne : consultez vendre votre entreprise au Canada.
• Conserver, vider ou liquider une société lorsque vous déménagez : consultez déménager de part et d'autre de la frontière avec une société.
• Vente d'un immeuble américain détenu à titre personnel : consultez Canadiens qui vendent un immeuble américain.
• Une société canadienne détient directement un immeuble américain : consultez société canadienne propriétaire d'un immeuble américain.
• Citoyen américain ou titulaire de la carte verte qui vit au Canada : consultez Américains qui vivent au Canada.
• Une société canadienne qui n'a jamais produit le formulaire 1120-F ou le formulaire T1134 pour des années antérieures : consultez déclarations américaines omises par une société canadienne et T1134 omis pour une société américaine.