Vender subsidiária ou LLC dos EUA do Canadá: imposto e retenção

Estou vendendo ações, uma participação em sociedade de pessoas ou ativos de uma LLC?

A sua classificação tributária nos EUA, e não o nome jurídico da LLC, define o que você está vendendo. Uma LLC de um único membro sem opção por tributação como corporação é “desconsiderada”: os EUA a tratam como parte do proprietário.

Os padrões vêm das regras de classificação de LLC do IRS. Uma opção de classificação da entidade no Form 8832, assinada por cada membro ou por um diretor, administrador ou membro autorizado, os muda; em geral, ela não pode entrar em vigor mais de 75 dias antes da entrega nem 12 meses depois dela (alívio para opção tardia). Se um comprador adquire só parte de uma LLC de um único membro, a LLC passa a ser uma sociedade de pessoas: você é tratado como vendedor dessa parte de cada ativo ao comprador, e você e o comprador depois aportam os ativos a uma nova sociedade de pessoas (Revenue Ruling 99-5).

O Canadá geralmente trata uma LLC dos EUA como corporação, seja qual for o tratamento nos EUA (orientação da CRA, parágrafo 88). Vender a sua participação em uma LLC pode, portanto, ser uma venda de ações no Canadá e uma venda de ativos ou de participação em sociedade de pessoas nos EUA. As declarações anuais de uma LLC que você já possui estão em proprietário canadense de uma LLC dos EUA; a declaração de um sócio está em sócio canadense de uma LLC dos EUA. Se o comprador quer os ativos de uma subsidiária dos EUA em vez das ações, a subsidiária geralmente paga imposto dos EUA sobre o ganho e os resultados da venda de ações abaixo não se aplicam.

Os EUA tributam um vendedor canadense e quando o tratado ajuda?

O ganho de um residente canadense do tratado que se qualifica, sobre ações comuns de corporações dos EUA, geralmente é tributável só no Canadá. Participações em imóveis dos EUA (US real property interests) e os bens empresariais de um estabelecimento permanente nos EUA, inclusive um que o vendedor teve nos 12 meses anteriores, são exceções pelo artigo XIII. Os EUA também podem tributar uma pessoa física que foi residente dos EUA por pelo menos 120 meses em um período de 20 anos, inclusive algum tempo nos 10 anos anteriores, sobre bens que possuía quando essa residência terminou, a menos que ela tenha sido tratada como se os tivesse vendido ao sair (artigo XIII(5)).

As ações podem ser, elas mesmas, participações em imóveis dos EUA quando a empresa é uma corporação detentora de imóveis dos EUA (US real property holding corporation). Esse teste olha para trás pelo menor entre o período em que o vendedor detém as ações e cinco anos; por isso, o balanço de hoje, sozinho, pode não resolver a questão (regras de FIRPTA do IRS).

Uma LLC de um único membro que os EUA ignoram. Os EUA tratam você como vendedor dos ativos da LLC. Se eles foram usados em uma atividade empresarial nos EUA, o ganho geralmente é renda efetivamente vinculada (effectively connected income), tributada pela alíquota corporativa de 21% no Form 1120-F (uma pessoa física entrega o Form 1040-NR). O tratado pode eliminar o imposto dos EUA sobre ganhos que não sejam de imóveis dos EUA quando não havia estabelecimento permanente nos EUA, mas uma corporação que operou um negócio nos EUA por meio da LLC ainda entrega o Form 1120-F (instruções do Form 1120-F).

Para uma LLC tributada como sociedade de pessoas, a seção 864(c)(8) olha através da participação (look-through) para uma venda hipotética dos ativos da sociedade. O ganho pode ser efetivamente vinculado a um negócio nos EUA, o que significa que os EUA o tributam como renda de negócio; sem atividade empresarial nos EUA, o look-through não encontra ganho algum. A regra de tratado do regulamento mantém o imposto sobre ganhos atribuíveis a ativos de um estabelecimento permanente nos EUA ou a imóveis dos EUA e exclui valores qualificados isentos pelo tratado.

Um pedido de tratado para uma LLC precisa de revisão. O exemplo prático do regulamento presume que a sociedade de pessoas é fiscalmente transparente pela lei do país do tratado. O Canadá, ao contrário, trata uma LLC dos EUA como corporação, e o artigo IV(7)(a) pode negar o tratamento do tratado a valores que os EUA veem como obtidos por meio de uma entidade que o Canadá não trata como transparente. Se um vendedor canadense pode tratar o ganho como isento pelo tratado depende dos fatos e é passível de contestação; por isso, a posição precisa ser documentada antes de certificar a isenção pelo tratado. Uma corporação canadense também deve cumprir as regras de limitação de benefícios (limitation-on-benefits) do tratado, que testam quem realmente a possui.

O tratado cobre apenas o imposto federal dos EUA; por isso, uma isenção federal não resolve o imposto estadual (artigo II).

O comprador vai reter imposto pela FIRPTA (lei dos EUA sobre a venda de imóveis dos EUA por estrangeiros) ou pela seção 1446(f)?

Em ações comuns, em geral não. Em ações que são participações em imóveis dos EUA, a FIRPTA geralmente exige 15% do valor realizado (tudo o que o vendedor recebe ou de que fica liberado); em uma participação em LLC tributada como sociedade de pessoas, a seção 1446(f) geralmente exige 10% dele. A retenção é um pagamento por conta do imposto dos EUA, não o imposto final sobre o ganho.

Fontes: Publication 515, retenção FIRPTA e retenção sobre sociedades de pessoas. Pagamentos contingentes por propriedade intelectual transferida ou por goodwill têm tratamento de retenção próprio; por isso, o resultado das ações comuns não vale para um earnout de venda de ativos.

O valor realizado inclui dinheiro a pagar depois, ações do comprador, dívida assumida e, para uma participação em sociedade de pessoas, a redução da parte do vendedor nas dívidas da sociedade (seção 1.1446(f)-2(c)). Se o comprador não puder confirmar essa parte da dívida, ou se 10% do valor realizado exceder o dinheiro e as demais contrapartidas, o comprador deve reter todo esse dinheiro e essas demais contrapartidas. Uma sociedade de pessoas com muitos imóveis também pode cair na FIRPTA; as instruções do Form 8288 trazem regras de coordenação, então as duas alíquotas não são simplesmente somadas.

O que devo entregar ao comprador antes do fechamento?

Em geral, os documentos de isenção e de redução precisam chegar ao comprador antes de ele ser obrigado a reter. Um formulário W-8 de rotina que comprova a condição de estrangeiro não elimina, por si só, a retenção da FIRPTA nem a da transferência de sociedade de pessoas.

As certificações de responsabilidade máxima vão ao comprador, e não ao IRS para aprovação; os certificados de retenção da FIRPTA exigem ação do IRS (instruções do Form 8288).

Em geral, o IRS age sobre um pedido completo de FIRPTA em até 90 dias, inclusive os números de identificação fiscal de todas as partes (orientação sobre certificados de retenção); por isso, o prazo costuma ser um ponto a resolver enquanto o contrato é negociado. Um pedido enviado até a data da transferência, com aviso escrito do vendedor ao comprador no dia ou na véspera, pode adiar o recolhimento enquanto o IRS decide, mas o comprador ainda deve reter no fechamento; o recolhimento geralmente vence em até 20 dias depois que a decisão é enviada pelo correio.

Vou receber o Form 1042-S, e qual declaração dos EUA pede a restituição?

Em geral, não em uma venda privada. Uma venda sujeita à FIRPTA ou à seção 1446(f) gera o Form 8288-A, que o IRS carimba e envia ao vendedor. O Form 1042-S (o código de renda 57 informa o valor realizado) é o formulário da corretora para participações em sociedades de pessoas negociadas em bolsa (instruções do Form 1042-S; veja participações em sociedades de pessoas dos EUA e retenção para canadenses).

A retenção não substitui a declaração do vendedor. Uma corporação estrangeira entrega o Form 1120-F se exerceu atividade empresarial nos EUA, mesmo que um tratado isente a renda, ou se teve renda de fonte dos EUA que a retenção não tributou totalmente; ele vence até o dia 15 do sexto mês após o fim do ano sem escritório nos EUA e até o dia 15 do quarto mês após o fim do ano com escritório. Uma pessoa física não residente sem salários sujeitos à retenção dos EUA entrega o Form 1040-NR até 15 de junho para um ano-calendário. O IRS só emite o Form 8288-A carimbado depois de ter o número fiscal dos EUA do vendedor; por isso, o nome e o número nos documentos de retenção precisam coincidir.

Um Form 1120-F entregue mais de 18 meses depois do vencimento geralmente perde as deduções e os créditos contra a renda efetivamente vinculada (instruções do Form 1120-F); por isso, uma corporação que se apoia em uma posição de tratado pode entregar um Form 1120-F protetivo (veja declaração de imposto dos EUA de corporação canadense). O ganho efetivamente vinculado pode gerar o imposto dos EUA sobre lucros de filial (branch profits tax), que o tratado pode reduzir (veja empresa canadense que se expande para os EUA).

A retenção sobre a renda operacional da LLC pelos Forms 8804 e 8805 é separada: veja sócios estrangeiros e retenção de sociedades de pessoas.

Como o Canadá tributa a venda, pela minha empresa, de ações de subsidiária dos EUA?

Uma corporação canadense que vende ações de subsidiária dos EUA mantidas como bem de capital geralmente calcula um ganho de capital a partir do valor da venda menos o custo-base ajustado (o seu custo para fins fiscais) e os custos da venda. A inclusão tributável geral é de 50% do ganho de capital, antes dos ajustes aplicáveis (seções 40 e 38).

Se a subsidiária é uma afiliada estrangeira (uma corporação não residente em que você detém pelo menos 1% e, com pessoas relacionadas, pelo menos 10%), uma eleição da seção 93 pode tratar um valor designado, limitado ao ganho apurado de outra forma, como dividendo imediatamente antes da venda. Esse valor é retirado do valor da venda. O Canadá trata uma LLC dos EUA como corporação; por isso, a mesma eleição pode se aplicar a uma participação em LLC. Ela não torna toda venda isenta. Um prejuízo de capital sobre as ações pode ser reduzido por dividendos isentos recebidos sobre elas antes da venda (subseção 93(2.01)).

O tratamento do dividendo presumido depende das contas de surplus da afiliada. A seção 113 permite uma dedução para a parte prescrita como proveniente de exempt surplus, e é por isso que a eleição pode importar; outras categorias de surplus têm regras diferentes. Lucros de negócio ativo qualificados em um país com tratado podem contribuir para o exempt surplus, mas caixa bancário, lucros retidos contábeis e valor de venda não estabelecem o saldo (Regulation 5907). Em uma venda direta, a corporação canadense faz a eleição entregando o formulário prescrito até o prazo de entrega da sua declaração do ano da venda (Regulation 5902(5)). Uma eleição tardia é aceita em até 3 anos depois desse dia, se a corporação pagar uma estimativa da multa (subseção 93(5)). Os registros de surplus precisam ser reconstruídos antes de escolher o valor da eleição.

O crédito comum por imposto estrangeiro não se aplica a um dividendo de afiliada estrangeira: o alívio corporativo para essa renda passa por dispositivos como a seção 113. Para uma corporação, a seção 126(1)(a) também exclui o imposto estrangeiro pago sobre renda de ações de uma afiliada estrangeira, e os parágrafos do folio da CRA citados aqui não dizem se isso alcança o imposto dos EUA sobre o ganho da venda das ações; por isso, o crédito para esse imposto não é garantido (folio da CRA, parágrafos 1.28 e 1.50). Veja como usar o imposto dos EUA na declaração da corporação.

Uma afiliada estrangeira detida em qualquer momento do ano da venda também entra no Form T1134 (declaração informativa sobre afiliadas estrangeiras) desse ano, que vence 10 meses após o fim do exercício (seção 233.4; declaração de bens estrangeiros e de afiliadas).

Como o Canadá tributa uma pessoa física que vende ações dos EUA ou uma participação em LLC?

Uma pessoa física residente no Canadá geralmente declara um ganho de capital quando vende ações dos EUA ou uma participação em LLC mantidas como bem de capital; a eleição da seção 93 está disponível só para uma corporação residente no Canadá. O valor da venda e o custo são convertidos para dólares canadenses, cada um pela taxa da sua própria data de transação (guia de ganhos de capital da CRA; mais em rendimentos estrangeiros na declaração do Canadá). A inclusão tributável geral é de 50% (seção 38).

Se você se tornou residente no Canadá depois de comprar, o seu custo canadense geralmente é o valor de mercado no dia em que você se tornou residente, e não o que você pagou (seção 128.1(1)). O cálculo dos EUA ainda parte do seu custo original; por isso, os dois ganhos podem ser muito diferentes.

A isenção vitalícia de ganhos de capital geralmente não está disponível, porque participações em corporações ou LLCs dos EUA em geral não são ações de qualified small business corporation, que exigem a condição de corporação privada sob controle canadense (seção 110.6). Para ações de fundador e a questão da seção 1202 dos EUA, veja fundadores canadenses que vendem ações de startup dos EUA.

O pagamento a prazo pode pôr o imposto dos EUA e o do Canadá em anos diferentes?

Sim. Cada país aplica as suas próprias regras de momento, e o crédito por imposto estrangeiro não cobre automaticamente a diferença.

As regras dos EUA estão na Publication 537. As regras comuns de venda a prazo e de reserva de cada país estão em venda de empresa nos EUA e venda de empresa no Canadá. A orientação arquivada da CRA sobre earnout descreve uma abordagem condicional de recuperação de custo para vendas de ações; confirme se ela se aplica ao contrato antes de contar com ela.

O crédito por imposto estrangeiro do Canadá usa o imposto final qualificado dos EUA do ano a que a obrigação dos EUA se refere, mesmo que seja pago depois; a retenção reembolsável é excluída. O artigo XXIV trata os ganhos que o tratado deixa os EUA tributarem (exceto ganhos de ex-residentes) como originados nos EUA, o que apoia um crédito. Quando se qualifica, o imposto sobre um ganho de capital canadense geralmente é imposto sobre renda que não é de negócio (non-business-income tax), e os créditos não usados dessa categoria não podem ser levados para outro ano; por isso, o imposto dos EUA pago em um ano sem ganho canadense correspondente pode ficar sem uso (folio da CRA, parágrafos 1.24, 1.32–1.34 e 1.89).

Um pagamento posterior nos EUA pode apoiar um ajuste na declaração canadense correspondente; ele não cria automaticamente um crédito no ano do pagamento.

Dinheiro mais ações reinvestidas (rollover) têm imposto diferido?

Receber ações do comprador não estabelece um rollover em nenhum dos países. Quem emite, as ações trocadas, o dinheiro e as etapas jurídicas decidem, seja como for que a carta de intenções chame a participação.

A regra de troca de ações estrangeiras da seção 85.1(5) do Canadá cobre apenas o caso em que uma corporação não residente emite as próprias ações em troca das ações do vendedor em outra corporação não residente, e se aplica a menos que o vendedor inclua parte do ganho ou do prejuízo na sua declaração daquele ano. Pela subseção (6), ela não se aplica de forma alguma se o vendedor também recebe qualquer coisa além dessas ações, como dinheiro, pelas ações trocadas, ou se as partes não têm relação de independência (arm's length) ou o vendedor, com pessoas relacionadas, acaba controlando o comprador ou detendo mais da metade do seu valor. O dinheiro pago por um bloco de ações separado pode ser analisado por si só.

O diferimento do reconhecimento do ganho (nonrecognition) nos EUA exige também um dispositivo aplicável dos EUA, e um não reconhecimento parcial pode exigir uma redução da retenção, e não uma exceção total (instruções do Form 8288). O tratado também permite o diferimento pela autoridade competente em algumas reorganizações, mas só por acordo (artigo XIII(8)).

E se o comprador reteve o valor errado ou nada?

O vendedor ainda deve apurar e declarar o ganho tributável nos EUA. A falta de retenção do comprador não elimina essa obrigação; a retenção excessiva é conciliada com o imposto final pela declaração do vendedor nos EUA.

O comprador pode responder pela retenção exigida, por juros e multas, e pessoas responsáveis, como os diretores de uma corporação compradora, podem ser penalizadas pessoalmente pela seção 6672 pelo valor que deveria ter sido retido (instruções do Form 8288). Em uma transferência de participação em sociedade de pessoas privada, a LLC também pode ser obrigada a reter das distribuições posteriores ao comprador para cobrar a diferença mais juros (instruções do Form 8288). A demonstração de fechamento, a prova de recolhimento e os formulários de retenção mostram o que foi realmente pago; dinheiro mantido em depósito em garantia não prova que o IRS o recebeu. Dados ou valores incoerentes do vendedor são corrigidos com o comprador, e qualquer restituição é conciliada com o crédito por imposto estrangeiro do Canadá.

O que devo reunir antes de assinar ou fechar?

Eleições, saldos de dívida ou registros de surplus que faltam podem mudar o dinheiro do fechamento e o alívio disponível.

• Organograma de propriedade, acordo da LLC, opções da entidade, declarações recentes dos EUA, balanço patrimonial, custos-base fiscais, lista de imóveis, alocação de dívidas e, em uma venda de ativos, a alocação do preço.
• Registros do custo das ações no Canadá, taxas de câmbio, declarações de afiliadas estrangeiras e quadros de surplus.
• Carta de intenções e contrato de compra: dinheiro, alívio de dívidas, participação do comprador, earnouts, datas de pagamento e cláusulas de retenção.
• Números fiscais dos EUA do vendedor e do comprador (um EIN, número fiscal federal de uma empresa nos EUA, ou um ITIN, número de identificação fiscal individual do IRS, para uma pessoa física que precise de um) e os certificados.

Exemplo

Apenas ilustrativo. Todos os valores estão em dólares americanos; nenhum imposto de renda final é calculado.

Uma corporação canadense vende a sua participação em uma LLC dos EUA tributada como sociedade de pessoas por US$1.000.000 em dinheiro e fica liberada de US$200.000 de dívidas da sociedade. Suponha que a venda acione a seção 1446(f), que nenhuma exceção ou redução se aplique e que a FIRPTA não se aplique.

O valor realizado é de US$1.200.000. O comprador retém 10%, ou US$120.000, deixando US$880.000 de dinheiro no fechamento antes de outros custos. A retenção não é calculada sobre o lucro do vendedor.

A corporação calcula separadamente o seu ganho tributável nos EUA e concilia os US$120.000 no Form 1120-F. O Canadá trata a participação na LLC como participação em corporação e exige um cálculo próprio em dólares canadenses; qualquer eleição de afiliada estrangeira e o alívio de imposto estrangeiro precisam de análise separada.

E no seu caso?

• Vendedor que é corporação, LLC classificada de forma diferente em cada país, pedido de tratado incerto, fechamento próximo, dinheiro mais ações do comprador, valores a prazo ou retenção incorreta: leve os registros acima, o contrato e os registros de recolhimento a uma revisão de impostos entre países.
• Fundador pessoa física que vende ações de corporação dos EUA: veja fundadores canadenses que vendem ações de startup dos EUA.
• Venda de ações ou de ativos de uma corporação canadense: veja venda de empresa no Canadá.
• Manter, distribuir ou encerrar uma empresa ao se mudar: veja mudança entre Canadá e EUA com uma empresa.
• Venda de imóvel nos EUA de propriedade pessoal: veja canadenses que vendem imóveis nos EUA.
• Corporação canadense com imóveis nos EUA diretamente: veja corporação canadense com imóveis nos EUA.
• Cidadão dos EUA ou titular de green card que mora no Canadá: veja americanos no Canadá.
• Uma corporação canadense que nunca entregou o Form 1120-F ou o Form T1134 de anos anteriores: veja declarações dos EUA não entregues de uma corporação canadense e T1134 não entregue de empresa dos EUA.