Société de type C du Delaware pour une startup : étapes, coût et pièges fiscaux

Constitution d'une société de type C du Delaware : quelles sont les étapes, dans l'ordre?

Une société de type C du Delaware est une société constituée selon le droit du Delaware qui paie l'impôt fédéral sur son propre bénéfice à 21 % et produit le formulaire 1120 chaque année, même sans revenu (instructions du formulaire 1120 de l'IRS). Le Delaware facture à partir de 109 $ pour le dépôt, puis, au plus tard chaque 1er mars, 50 $ de frais de rapport plus la taxe de franchise, qui peut rester au minimum de 400 $ pour une année complète avec la structure d'actions décrite plus bas. La mise en place comporte sept étapes. Leur ordre compte surtout pour l'impôt : les fondateurs achètent leurs actions avant l'arrivée de tout argent de l'extérieur, et le délai du choix 83(b) commence le jour de l'achat.

1. Déposez le certificat de constitution auprès de la Division des sociétés du Delaware. Il nomme la société et son agent enregistré et indique le nombre d'actions autorisées et leur valeur nominale (Code du Delaware, titre 8, § 102). Le Delaware exige un agent enregistré (mandataire pour la signification des actes de procédure) qui a une adresse civique physique au Delaware (Division des sociétés).
2. Adoptez les règlements administratifs et élisez les administrateurs et les dirigeants, lors d'une assemblée d'organisation ou par consentement écrit plutôt qu'en assemblée (§§ 107–108).
3. Émettez les actions des fondateurs par une résolution du conseil qui fixe le nombre d'actions, le prix et la forme du paiement (§ 152). Chaque fondateur signe une convention d'achat d'actions, cède toute propriété intellectuelle à la société et paie le prix, par chèque si le compte bancaire n'est pas encore ouvert.
4. Chaque fondateur dont les actions s'acquièrent progressivement décide d'un choix 83(b), produit auprès de l'IRS dans les 30 jours de l'achat.
5. Obtenez l'EIN de l'IRS une fois que le Delaware a déposé le certificat.
6. Ouvrez le compte bancaire au nom de la société et déposez-y les paiements des fondateurs pour leurs actions.
7. Inscrivez la société dans votre État d'exploitation comme société étrangère si elle y exerce des activités, et inscrivez au calendrier le rapport du Delaware du 1er mars et le premier formulaire 1120.

Une société constituée aux États-Unis ne produit pas de déclaration des bénéficiaires effectifs selon la règle actuelle de FinCEN; voyez qui doit encore produire une déclaration BOI.

La mise en place cesse d'être courante quand un fondateur vit hors des États-Unis, qu'un SAFE ou un chèque d'investisseur arrive avant l'émission des actions des fondateurs, que l'entreprise fonctionne déjà comme LLC ou société de personnes, qu'un fondateur apporte du code ou des conceptions créés avant la constitution, ou que l'équipe travaille depuis un État depuis des mois sans s'inscrire. Chacun de ces cas change l'impôt à l'émission ou ajoute des productions et des pénalités qui grossissent avec le temps.

À rassembler avant de produire : le plan du tableau de capitalisation (fondateurs, nombre d'actions, acquisition des droits), le nom légal, l'adresse et le SSN ou l'ITIN de chaque fondateur, l'État où travaille chaque fondateur, une liste de la propriété intellectuelle à céder et la banque que vous comptez utiliser.

Combien d'actions une société de type C du Delaware devrait-elle autoriser, et à quelle valeur nominale?

Avec des actions à valeur nominale très petite, un grand nombre d'actions autorisées peut quand même laisser la taxe de franchise du 1er mars au minimum tant que l'actif brut est faible, à condition que chaque rapport annuel indique les actions émises et l'actif brut. La valeur nominale est le prix le plus bas auquel une action peut être émise, non sa valeur. Des actions sans valeur nominale ou une valeur nominale élevée peuvent transformer le même nombre d'actions en une facture annuelle élevée.

Le Delaware calcule la taxe de deux façons et facture la plus basse (Code du Delaware, titre 8, § 503) : selon les actions autorisées seulement, ce qui augmente à chaque tranche de 10 000 actions que le certificat permet, ou selon le capital à valeur nominale présumée, qui utilise l'actif brut et les actions émises et n'est ouvert que si le rapport annuel donne les deux (calcul de la taxe de franchise du Delaware). Deux choix de constitution écartent cet allègement. Avec des actions sans valeur nominale, le Delaware dit que la méthode des actions autorisées donne toujours la taxe la plus basse; un grand nombre d'actions sans valeur nominale signifie donc une facture élevée chaque année. Une valeur nominale élevée fixe un plancher élevé sous la deuxième méthode.

Autoriser plus d'actions que les fondateurs n'en achètent laisse de la place pour un bassin d'options et des investisseurs sans modifier le certificat. Les frais de l'État pour déposer le certificat commencent à 109 $ et augmentent avec les actions autorisées et le nombre de pages (barème des frais du Delaware). Le calcul, et la façon de recalculer une facture déjà reçue, sont expliqués dans la taxe de franchise du Delaware.

Comment les fondateurs achètent-ils leurs actions, et que devraient-ils payer?

Les fondateurs achètent leurs actions à la constitution, quand la société ne possède presque rien; un prix bas peut donc correspondre à la valeur des actions. Le Delaware exige seulement que les actions à valeur nominale soient émises pour au moins leur valeur nominale (§ 153). Le risque fiscal est un prix inférieur à la valeur : quand un fondateur reçoit des actions en lien avec un travail pour la société, toute valeur au-dessus du prix payé est imposée comme une rémunération (26 U.S.C. 83).

Un fondateur peut payer de deux façons, et la résolution du conseil devrait préciser laquelle :

• En argent : le fondateur paie le prix à la société, et le paiement va dans son compte bancaire. Conservez le relevé bancaire avec la convention d'achat d'actions.
• En propriété intellectuelle ou autre bien : un fondateur peut céder du code, des conceptions ou un autre bien contre des actions. Aucun gain n'est constaté quand un bien est transféré à une société uniquement contre ses actions et que les cédants en contrôlent au moins 80 % tout de suite après (26 U.S.C. 351). Les actions émises pour des services ne sont pas traitées comme émises contre un bien; leur valeur est donc une rémunération, et un fondateur qui reçoit des actions uniquement pour son travail ne compte pas dans les 80 %; un paiement symbolique en bien fait surtout pour se qualifier n'y change rien (26 CFR 1.351-1).

Le piège est d'émettre les actions des fondateurs après un SAFE, une ronde à prix fixé ou une vraie traction, quand les actions peuvent valoir bien plus que ce que paient les fondateurs. Ce cas est traité dans actions des fondateurs émises après un SAFE. Les écritures de journal de l'achat sont dans mettre en place les livres d'une nouvelle société.

Pourquoi le délai du choix 83(b) commence-t-il à l'achat des actions et non à la constitution?

Le délai de 30 jours court à partir de la date où les actions sont transférées au fondateur, soit la date d'achat, et non la date où le Delaware a déposé le certificat (26 U.S.C. 83(b)(2); instructions du formulaire 15620). Chaque fondateur l'envoie par la poste au bureau de l'IRS où il produit sa propre déclaration, sur le formulaire 15620 ou un état signé qui respecte le règlement. Des actions achetées trois semaines après la constitution ont une date limite environ sept semaines après la constitution. Un fondateur qui achète des actions dont les droits s'acquièrent progressivement et ne produit aucun choix est imposé à chaque date d'acquisition sur leur valeur à ce moment, moins ce qui a été payé. Qui produit, comment l'envoyer et que faire après un délai manqué sont expliqués dans actions des fondateurs qui s'acquièrent progressivement.

Quand obtient-on l'EIN, et qui est la partie responsable?

Faites la demande après que le Delaware a déposé le certificat : l'IRS dit de constituer d'abord la société auprès de l'État, sinon la demande peut être retardée (IRS : obtenir un EIN). La demande en ligne est gratuite et, si elle est approuvée, délivre le numéro tout de suite quand l'établissement principal est aux États-Unis et que la partie responsable a un SSN ou un ITIN.

• Partie responsable : le particulier qui détient ou contrôle en fin de compte la société et dirige ses fonds et ses actifs. Ce doit être une personne, et non une entité (instructions du formulaire SS-4). Dans une startup dirigée par ses fondateurs, c'est un fondateur qui satisfait à ce critère; la demande en nomme un.
• Mois de clôture : la ligne 12 demande le dernier mois de l'année d'imposition. Avec décembre, le premier formulaire 1120 couvre la période allant de la constitution au 31 décembre.
• Changements : une nouvelle partie responsable se déclare sur le formulaire 8822-B dans les 60 jours.

Un fondateur sans SSN ni ITIN utilise une autre voie; voyez l'EIN sans SSN.

Une société de type C du Delaware doit-elle s'inscrire dans l'État où vous travaillez?

Oui, si la société y exerce des activités. Une société du Delaware qui exerce des activités dans un autre État s'y inscrit généralement comme société étrangère et devient assujettie à l'impôt des sociétés de cet État, là où il en a un. La Californie considère qu'une société y exerce des activités si elle y a son domicile commercial ou y fait toute opération à des fins lucratives; les fondateurs qui dirigent la société depuis la Californie l'y font donc généralement entrer (FTB : exercer des activités en Californie).

Ce que comporte l'inscription en Californie, comme État d'exemple :

L'allègement de la première année comporte une restriction. Une société qualifiée auprès du Secrétaire d'État ne doit aucun impôt minimum la première année d'imposition, mais le FTB précise que cela ne vaut pas pour les sociétés non qualifiées (brochure du formulaire 100). Une société qui exerce des activités en Californie sans s'inscrire doit quand même la taxe de franchise (FTB : sociétés).

D'autres États fixent leurs propres frais et impôts minimums. La façon de s'inscrire n'importe où est expliquée dans s'inscrire dans un autre État; les déclarations annuelles de la Californie, de New York, du Texas et du Massachusetts sont dans l'impôt d'une société de type C du Delaware pour les startups.

Quels choix de constitution protègent plus tard l'exclusion QSBS?

L'exclusion pour les actions admissibles de petite entreprise (QSBS) peut effacer une bonne part du gain d'un fondateur à une vente ultérieure, mais plusieurs de ses critères sont fixés à l'émission des actions (26 U.S.C. 1202). Les remplir à la constitution ne garantit pas l'exclusion; la période de détention et l'entreprise au fil des ans comptent aussi.

• Une société de type C américaine : seules les actions d'une société de type C américaine sont admissibles, et elle doit rester une société de type C pendant presque toute la période de détention du fondateur.
• Émission initiale : le fondateur reçoit les actions de la société elle-même, contre de l'argent, un autre bien (autre que des actions) ou des services. Les actions achetées d'un autre détenteur ne sont pas admissibles.
• Actif brut : l'actif brut de la société ne doit pas avoir dépassé 75 000 000 $ à un moment quelconque avant l'émission ou immédiatement après. Un bien apporté contre des actions, comme de la propriété intellectuelle, compte à sa juste valeur marchande au moment de l'apport. Pour le fondateur qui l'a apporté, le gain accumulé dans la propriété intellectuelle avant ce jour n'est pas exclu, et la période de détention commence à la date de l'échange (26 U.S.C. 1202(i)).
• L'entreprise : des domaines comme la santé, le droit, le conseil, les services financiers, et toute entreprise dont l'actif principal est la compétence ou la réputation de ses employés, sont exclus; vérifiez l'entreprise prévue au regard de l'article 1202(e)(3).

Conservez la date et le prix de chaque émission et le bilan à cette date. La valeur de l'exclusion et la durée de détention sont expliquées dans QSBS pour les fondateurs et les premiers employés; le moment où le délai commence est expliqué dans quand constituer une startup.

Coût d'une société de type C du Delaware : que coûtent la mise en place et la première année?

Les frais de dépôt du Delaware commencent à 109 $; chaque année suivante apporte 50 $ de frais de rapport plus la taxe de franchise, et l'État d'exploitation et un agent enregistré ajoutent les leurs. Tout ce qui suit est dû que la société ait des revenus ou non.

Le Delaware calcule la taxe de franchise de la première année au prorata de la partie de l'année où la société a existé (§ 503(d)). Manquer le 1er mars ajoute une pénalité de 200 $ plus 1,5 % d'intérêts par mois sur la taxe et la pénalité (Division des sociétés).

Les frais de constitution de l'État et les frais juridiques d'organisation de la société, comme la rédaction du certificat et des règlements administratifs, sont des dépenses d'organisation, déduites et étalées selon leurs propres règles (26 U.S.C. 248); les coûts d'émission ou de vente d'actions ne le sont pas (26 CFR 1.248-1). Le montant qui se déduit sur la première déclaration est expliqué dans les coûts de démarrage avant le lancement; ce qui va d'autre sur une première déclaration sans revenus est expliqué dans la première déclaration d'une startup sans revenus; le calendrier annuel complet est dans l'impôt d'une société de type C du Delaware pour les startups.

Quels documents de constitution le premier formulaire 1120 et les investisseurs demanderont-ils?

Gardez un seul dossier dès le premier jour. Le premier formulaire 1120 y puise, tout comme tout examen de vérification diligente, qui demande si chaque action a été approuvée et payée, si les choix 83(b) ont été produits à temps, si la société possède sa propriété intellectuelle et si elle est en bonne situation.

• Le certificat de constitution tel que déposé, et toute modification
• Les règlements administratifs et le consentement d'organisation
• Les résolutions du conseil qui émettent les actions, avec les conventions d'achat d'actions et les cessions de propriété intellectuelle
• La preuve du paiement de chaque fondateur
• Le choix 83(b) de chaque fondateur et la preuve de sa date de production
• La lettre de confirmation de l'EIN
• Un registre des actions qui montre chaque émission, sa date, son prix et son détenteur, et qui répond aussi aux questions de propriété du formulaire 1120
• Les numéros d'inscription et de compte fiscal de l'État d'exploitation
• Les reçus des frais de constitution
• Le bilan de chaque fin d'année : la méthode de la valeur nominale présumée du Delaware exige l'actif brut, et le formulaire 1120 demande l'annexe L sauf si les recettes et l'actif total sont tous deux inférieurs à 250 000 $ (instructions du formulaire 1120 de l'IRS)

Exemple

Ces exemples sont donnés à titre d'illustration; les chiffres sont en dollars américains.

Deux fondateurs à Austin, 10 000 000 d'actions à une valeur nominale infime

Le certificat autorise 10 000 000 d'actions à une valeur nominale de 0,00001 $. Les deux fondateurs achètent 8 000 000 d'actions pour 80 $ au total et, parce que les actions s'acquièrent progressivement, chacun produit un choix 83(b) dans les 30 jours de l'achat. Les actions valant ce que les fondateurs ont payé, chaque choix ne déclare aucun revenu.

À la fin de l'année, après des prêts des fondateurs pour commencer à bâtir, l'actif total de la société à l'annexe L du formulaire 1120 est de 50 000 $; le Delaware utilise ce chiffre pour son premier rapport du 1er mars.

• Méthode des actions autorisées : 250 $ pour les 10 000 premières actions plus 85 $ pour chacune des 999 autres tranches de 10 000, soit 85 165 $.
• Méthode de la valeur nominale présumée : 50 000 $ ÷ 8 000 000 d'actions émises = 0,00625 $ par action, au-dessus de la valeur nominale. Multiplié par 10 000 000 d'actions autorisées, cela donne 62 500 $ de capital présumé, soit 25 $ d'impôt à 400 $ par million, porté au minimum de 400 $ pour une année complète.

En déclarant les actions émises et l'actif brut, la société paie le minimum de 400 $ (calculé au prorata pour une courte première année) plus 50 $ de frais de rapport. Les fondateurs inscrivent aussi la société au Texas, où ils travaillent.

Un fondateur de San Francisco qui constitue en mars

• Première année (mars à décembre) : frais de dépôt du Delaware à partir de 109 $, les frais d'un agent enregistré, un certificat de bonne situation du Delaware à 50 $ et 100 $ pour s'inscrire en Californie, puis un Statement of Information à 25 $ dans les 90 jours : au moins 284 $ de frais gouvernementaux, plus l'agent. Étant qualifiée, la société ne doit aucun impôt minimum californien cette année; avec une perte, elle ne doit aucun impôt californien mais produit le formulaire 100.
• Printemps suivant (deuxième année) : le rapport du Delaware et la taxe de franchise calculée au prorata au plus tard le 1er mars; au plus tard le 15 avril, le premier formulaire 1120 et le formulaire 100 pour mars à décembre, sans impôt à cause de la perte, et l'impôt minimum californien de 800 $ pour la deuxième année, payé comme premier paiement estimatif de cette année-là, et non avec la déclaration de l'année suivante.
• Chaque année par la suite : le rapport du Delaware du 1er mars, puis au plus tard le 15 avril le formulaire 1120 et le formulaire 100 de l'année précédente et les 800 $ de la nouvelle année. Les frais d'État s'élèvent maintenant à environ 1 275 $ par année (800 $ d'impôt californien, 25 $ pour le Statement of Information, 400 $ d'impôt minimum du Delaware et 50 $ de frais de rapport), plus l'agent et tout impôt sur le bénéfice.

Actions des fondateurs émises après un SAFE de 500 000 $

Deux fondateurs signent un SAFE de 500 000 $ avant d'émettre leurs propres actions. La société détient maintenant 500 000 $ en argent; ses actions ordinaires valent donc plus de 0,00001 $ par action. Si les actions ordinaires étaient évaluées à 0,02 $ l'action, un fondateur qui achète 4 000 000 d'actions pour 40 $ aurait environ 80 000 $ de revenu imposé comme rémunération. Un choix 83(b) fixe ce montant à l'achat; il ne l'élimine pas. Émises avant le SAFE, les mêmes actions auraient pu être fixées à une valeur de constitution bien plus basse.

Votre situation est différente?

• Un fondateur vit hors des États-Unis : l'EIN, l'achat d'actions et les productions de la première année changent; voyez une société de type C du Delaware pour un fondateur non-résident et obtenez de l'aide à la constitution d'entreprise avant l'émission des actions.
• Vous êtes des fondateurs canadiens qui lèvent des fonds auprès d'investisseurs américains : comparez une société du Delaware ou canadienne pour une startup.
• L'entreprise fonctionne déjà comme LLC ou société dans un autre État : voyez transférer une startup dans une société du Delaware et obtenez de l'aide à la constitution d'entreprise avant l'émission de nouvelles actions.
• Un SAFE ou un chèque d'investisseur est arrivé avant les actions des fondateurs : voyez actions des fondateurs émises après un SAFE et obtenez de l'aide à la constitution d'entreprise.
• Un fondateur cède du code ou des conceptions créés avant la constitution : les critères de l'article 351 et de la QSBS s'appliquent à ce transfert; obtenez de l'aide à la constitution d'entreprise avant l'émission d'actions en échange.
• Vous travaillez depuis un État depuis des mois sans vous être inscrit : voyez s'inscrire dans un autre État et obtenez de l'aide à la constitution d'entreprise avant l'arrivée d'un avis de l'État.
• Vous hésitez encore à constituer maintenant : voyez quand constituer une startup.
• Vous comparez le Delaware à votre État d'exploitation ou au Wyoming : voyez dans quel État constituer sa société.
• Vous constituez une petite entreprise chez vous, sans lever de capital de risque : voyez comment constituer une entreprise en société.
• Une facture du 1er mars semble déjà trop élevée : voyez la taxe de franchise du Delaware.