Constituer une société par actions : statuts, actions, EIN et choix du statut S

Comment constituer une entreprise en société : quelles sont les étapes, dans l'ordre?

Vous créez une société par actions en déposant auprès d'un État; les étapes de l'IRS viennent après l'approbation de l'État. L'IRS demande de constituer la société auprès de l'État avant de faire la demande d'EIN. L'ordre habituel :

1. Choisissez l'État. Habituellement l'État où vous vivez et exploitez l'entreprise.
2. Vérifiez le nom et choisissez un agent enregistré ayant une adresse municipale dans cet État.
3. Déposez les statuts de constitution (Delaware : certificate of incorporation; Texas : certificate of formation) et payez les frais de l'État.
4. Adoptez les règlements administratifs et prenez les premières décisions du conseil : administrateurs, dirigeants, émission d'actions, compte bancaire, année d'imposition.
5. Émettez les actions des fondateurs, encaissez ce que chaque fondateur paie et inscrivez-le au registre des actions.
6. Obtenez l'EIN de l'IRS. Il est gratuit.
7. Ouvrez un compte bancaire au nom de la société.
8. Décidez du statut de société de type S. Si vous le voulez, produisez le formulaire 2553 dans le délai prévu.
9. Inscrivez-vous dans tout autre État où la société exerce des activités.
10. Inscrivez les premières échéances au calendrier : le rapport et l'impôt de l'État, l'impôt estimatif, la paie si les propriétaires travaillent dans l'entreprise, et le premier formulaire 1120 ou 1120-S.

Ce qui complique les choses : deux fondateurs ou plus (qui détient quoi, ce que chacun paie, si les actions s'acquièrent progressivement); un bien ou une entreprise existante apporté en échange d'actions (un critère de contrôle décide si l'opération est imposée); un État de constitution différent de celui où vous travaillez (les frais, rapports et impôts de deux États); le statut de société de type S (un délai court, le consentement de chaque actionnaire, et aucune société par actions, société de personnes ou étranger non-résident parmi les propriétaires); et des propriétaires qui travaillent dans l'entreprise (les dirigeants rémunérés pour des services sont des employés, de sorte que la paie commence dès le premier salaire).

À rassembler avant de déposer :

• Le nom de la société, avec un nom de rechange.
• Le nom de l'agent enregistré et son adresse municipale dans l'État.
• Le nombre d'actions à autoriser, et leur valeur nominale ou l'absence de valeur nominale.
• Les noms et adresses des administrateurs et des dirigeants.
• Pour chaque fondateur, le nombre d'actions, le prix et le mode de paiement : argent ou biens.
• Pour les biens : leur coût, leur coût fiscal de base, leur valeur actuelle et toute dette qui les grève.
• Le numéro de sécurité sociale ou l'ITIN de la personne responsable pour l'EIN.
• La date à laquelle la société a pour la première fois des propriétaires, des actifs ou une activité, et l'année d'imposition voulue.

Dans quel État devriez-vous constituer votre société?

Habituellement l'État où l'entreprise exerce. Une société constituée dans un État qui exerce dans un autre doit généralement s'y inscrire aussi; elle paie donc des frais, produit des rapports et peut devoir de l'impôt dans les deux. Le Delaware, par exemple, exige de toute société qui y est constituée un rapport annuel, et de la plupart une taxe de franchise, même si elles exercent ailleurs (Division des sociétés du Delaware).

Le choix lui-même est traité dans dans quel État constituer sa société, et le dépôt dans l'État d'origine dans inscription dans un autre État.

Que contiennent les statuts de constitution, et combien coûte la constitution?

Les statuts sont un court dépôt public. Les États demandent à peu près les mêmes éléments de base, bien que les formulaires diffèrent :

Sources : Code du Delaware, titre 8, article 102 et instructions du formulaire 201 du Texas. Pour savoir qui peut être agent, voyez agent enregistré.

Les frais de dépôt de l'État sont le principal coût fixe. Trois exemples :

Ajoutez un agent enregistré si vous en engagez un, ainsi que le rapport et l'impôt annuels de l'État du tableau plus bas. L'EIN ne coûte rien : l'IRS n'en facture jamais. Au Delaware, le nombre d'actions autorisées peut déterminer la taxe de franchise annuelle; voyez taxe de franchise du Delaware.

Règlements administratifs et premières décisions du conseil : que faut-il approuver?

Les règlements administratifs sont les règles internes de la société; ils ne sont pas déposés auprès de l'État. Après le dépôt, le fondateur qui dépose, ou les administrateurs initiaux si les statuts les nomment, adoptent les règlements administratifs et élisent les administrateurs, puis les administrateurs nomment les dirigeants. Au Delaware, cela se fait lors d'une assemblée d'organisation ou par consentement écrit (Code du Delaware, articles 107 à 109). D'autres États ont des règles semblables.

Les premières décisions couvrent habituellement :

• Les règlements administratifs, y compris le nombre d'administrateurs.
• Les administrateurs. Le Delaware en exige un ou plusieurs, chacun une personne physique, qui n'ont pas à détenir d'actions (article 141).
• Les dirigeants, comme le président, le secrétaire et le trésorier. Au Delaware, une même personne peut occuper plusieurs postes, sauf indication contraire du certificat ou des règlements administratifs, et un dirigeant tient les procès-verbaux (article 142).
• L'émission d'actions : qui reçoit combien d'actions, à quel prix, payées avec quoi.
• Le compte bancaire et qui peut signer.
• L'année d'imposition. Une société adopte généralement son année d'imposition en produisant sa première déclaration fédérale selon celle-ci (Publication 542). Une société de type S, ou une société de services personnels (principalement des services de santé, de droit, de comptabilité, de consultation ou semblables rendus par ses propriétaires-employés), doit utiliser l'année civile, à moins de démontrer un motif commercial pour une autre (article 1378; Publication 542) ou de faire un choix distinct pour une autre année (instructions du formulaire 2553).
• La demande d'EIN et, au besoin, le choix du statut de société de type S.

Conservez les consentements signés ou les procès-verbaux avec le registre des actions. Ce sont les documents qu'une banque, un préparateur de déclarations ou un acheteur ultérieur peut demander à voir.

Comment émettre les actions des fondateurs, et l'apport de biens déclenche-t-il de l'impôt?

Les actions autorisées sont le plafond fixé dans les statuts; les actions émises sont celles que le conseil vend réellement aux propriétaires. N'en émettre qu'une partie, par exemple 1 000 sur 10 000, laisse de la place pour de futurs propriétaires sans modifier les statuts.

Le conseil fixe le prix et ce qu'il accepte : argent, biens ou un autre avantage pour la société (Code du Delaware, article 152). Les actions à valeur nominale ne peuvent pas être émises à moins que cette valeur (article 153; le Texas dit la même chose dans ses instructions du formulaire 201). Inscrivez chaque émission au registre des actions : détenteur, nombre d'actions, date et ce qui a été payé. Des actions jamais formellement émises, ou jamais payées, laissent la propriété incertaine au moment même où le choix du statut de société de type S, une banque ou un acheteur a besoin qu'elle soit réglée.

Les actions reçues en échange d'un travail, ou qui s'acquièrent progressivement, suivent d'autres règles; voyez actions de fondateur à acquisition progressive.

Biens contre actions : le critère de contrôle de l'article 351

L'apport de biens à une société uniquement en échange de ses actions n'est généralement pas imposé lorsque les personnes qui transfèrent des biens, comme groupe, contrôlent la société immédiatement après : au moins 80 % des droits de vote et de chaque autre catégorie d'actions (article 351(a); article 368(c)). Cette règle s'applique que la société soit nouvelle ou déjà en activité (Publication 542).

Ce qui change le résultat :

• De l'argent ou d'autres biens reçus en retour de la société sont imposés jusqu'à concurrence du gain (article 351(b)).
• Une dette reprise par la société est imposée comme un gain dans la mesure où elle dépasse le coût fiscal de base total des biens transférés, et compte comme de l'argent reçu en retour si son transfert n'avait aucun but commercial ou visait surtout à éviter l'impôt (article 357(b) et (c)).
• Le travail n'est pas un bien. Les actions émises en échange de services ne comptent pas dans l'échange (article 351(d)).

Sans argent reçu en retour et sans dette reprise, les actions du propriétaire reprennent son coût fiscal de base dans le bien, et la société le fait généralement aussi; un bien dont la valeur est inférieure à son coût de base est soumis à des limites particulières (article 362(e)). La société et les cédants joignent à leurs déclarations de l'année de l'échange l'état qu'exige l'article 1.351-3 du Règlement du Trésor américain (Publication 542). Pour les écritures comptables, voyez mettre en place la tenue de livres d'une nouvelle société.

Quand obtenir l'EIN, et qui est la personne responsable?

Faites la demande après l'approbation de la société par l'État; une demande plus hâtive peut retarder l'EIN. La demande en ligne est gratuite et émet le numéro tout de suite si l'établissement principal de la société est aux États-Unis et si la personne responsable a un numéro de sécurité sociale ou un ITIN. Sinon, faites la demande par télécopieur ou par la poste, ou par téléphone si la société n'a ni bureau ni établissement aux États-Unis; voyez un EIN sans SSN.

La personne responsable est le particulier qui détient ou contrôle en dernier ressort la société et qui dirige ses fonds et ses actifs. Ce doit être une personne, non une société. L'IRS émet un EIN par personne responsable par jour, et un changement de personne responsable doit être signalé au moyen du formulaire 8822-B dans les 60 jours (instructions du formulaire SS-4).

Dans la demande, vous nommez la déclaration que la société produira. Y écrire « 1120-S » ne fait pas le choix du statut de société de type S : tant que le formulaire 2553 n'est pas reçu et approuvé, l'IRS traite la société comme une société qui produit le formulaire 1120 (instructions du formulaire SS-4).

Société de type C ou choix du statut S : quand le formulaire 2553 est-il dû?

Une nouvelle société est une société de type C, à moins de produire le formulaire 2553. Une société de type C paie un impôt fédéral de 21 % sur ses bénéfices, et les actionnaires sont imposés de nouveau sur les dividendes (IRS). Le revenu d'une société de type S passe plutôt aux déclarations personnelles des actionnaires (IRS). Pour être admissible, elle doit être une société américaine comptant au plus 100 actionnaires, seulement des actionnaires admissibles (particuliers, successions, certaines fiducies et organismes exonérés; ni sociétés par actions, ni sociétés de personnes, ni étrangers non-résidents) et une seule catégorie d'actions (instructions du formulaire 2553). Pour savoir quel statut convient, voyez société de type C ou société de type S et, pour savoir qui peut en détenir une, admissibilité à la société de type S.

Le délai est d'au plus 2 mois et 15 jours après le début de l'année d'imposition que le choix doit viser (instructions du formulaire 2553). Pour une nouvelle société, la première année d'imposition commence au premier de ces jours : celui où elle a eu des actionnaires, celui où elle a eu des actifs ou celui où elle a commencé ses activités. Un choix produit avant cette date n'est pas valide.

• Date calculée selon les instructions de l'IRS : une première année d'imposition qui commence le 7 janvier donne une période allant du 7 janvier au 21 mars.
• Délai manqué : le choix prend généralement effet l'année d'imposition suivante, sauf si un allègement pour choix tardif s'applique; voyez allègement pour un choix tardif du statut de société de type S.

Un dirigeant signe, et chaque actionnaire consent, y compris un conjoint qui partage un droit de communauté de biens sur les actions (instructions du formulaire 2553). La production et la confirmation de l'acceptation sont traitées dans société de type S dès le premier jour. Certains États, dont New York, exigent leur propre choix du statut S (instructions du formulaire CT-6 de New York); voyez choix du statut de société de type S par l'État.

Que veut l'État après la constitution?

La plupart des États veulent un rapport annuel ou aux deux ans, et beaucoup facturent une taxe de franchise ou une taxe minimale, que la société fasse ou non de l'argent. Les noms et les dates diffèrent selon l'État; trois exemples :

Sources : Secrétaire d'État de la Californie, périodes de dépôt de la Californie, Franchise Tax Board de la Californie et sa page sur les sociétés de type S, Delaware, Comptroller du Texas, ses exigences de production et ses règles sur le premier rapport.

Les omissions ont un coût. Le Delaware facture 200 $ pour un rapport annuel tardif, plus les intérêts. En Californie, une Statement of Information omise peut entraîner une pénalité de 250 $ et la suspension. Au Texas, si un rapport ou une taxe omis mène à la déchéance, chaque dirigeant et administrateur est personnellement responsable des dettes de la société contractées au Texas depuis la date d'échéance jusqu'au rétablissement de la société (Code fiscal du Texas, article 171.255). Pour en savoir plus, voyez taxe minimale de la Californie, taxe de franchise du Delaware et taxe de franchise du Texas. Une société inscrite dans un deuxième État doit aussi les rapports de cet État.

Que produit une nouvelle société auprès de l'IRS durant sa première année?

Trois obligations fédérales commencent dès la première année :

• Une déclaration, même sans revenu. Toute société américaine produit le formulaire 1120, qu'elle ait ou non un revenu imposable (instructions du formulaire 1120), généralement au plus tard le 15e jour du 4e mois suivant la fin de l'exercice : 15 avril de l'année suivante pour une année civile. Une société de type S produit plutôt le formulaire 1120-S, au plus tard le 15 mars pour une année civile. Si elle est constituée tard dans l'année, voyez première année d'imposition d'une nouvelle société.
• L'impôt estimatif. Une société de type C qui prévoit devoir 500 $ ou plus pour l'année verse des acomptes au plus tard le 15e jour des quatrième, sixième, neuvième et douzième mois, généralement par l'EFTPS, le système de paiement électronique du Trésor américain (Publication 542). Voyez impôt estimatif de la première année d'une nouvelle société; pour une société de type S, voyez paiements d'impôt estimatif d'une société de type S.
• La paie si les propriétaires travaillent dans l'entreprise. Un dirigeant de société qui rend des services et est payé, ou a droit à une rémunération, est un employé, et sa rémunération est un salaire soumis à la retenue et aux charges sociales. Détenir des actions n'y change rien, et les tribunaux ont traité comme des salaires les distributions versées à la place d'un salaire aux propriétaires d'une société de type S qui travaillent dans l'entreprise (IRS). Une personne chargée de verser les impôts retenus qui omet volontairement de le faire peut être personnellement responsable du plein montant impayé, selon la pénalité de recouvrement de l'impôt détenu en fiducie (Trust Fund Recovery Penalty) (Publication 542). Voyez mettre en place la paie et salaire du propriétaire d'une société de type S.

Les frais de l'État et les frais juridiques de constitution de la société sont des frais d'organisation soumis à leurs propres règles de déduction; voyez mettre en place la tenue de livres d'une nouvelle société.

Une nouvelle société doit-elle produire une déclaration BOI?

Non. Selon la règle finale de FinCEN, les sociétés constituées aux États-Unis sont exemptées de la déclaration des renseignements sur les bénéficiaires effectifs; seules certaines sociétés étrangères inscrites pour exercer dans un État américain produisent encore la déclaration (FinCEN). Voyez déclaration BOI : qui doit encore la produire.

Exemple

Ces exemples sont illustratifs; les chiffres sont en dollars américains.

Une entrepreneure du Texas choisit le statut S dès le premier jour

Une entrepreneure d'Austin dépose un certificat de constitution auprès du Texas et paie les frais de 300 $. Le 10 mars, elle obtient l'EIN, et le consentement du conseil lui émet 1 000 des 10 000 actions autorisées pour 1 000 $ US, qu'elle dépose le jour même dans le nouveau compte de la société.

La société a pour la première fois un actionnaire et des actifs le 10 mars et n'a exercé aucune activité auparavant; sa première année d'imposition commence donc ce jour-là. La période de deux mois se termine le 9 mai, et 15 jours plus tard, le 24 mai. Elle produit le formulaire 2553 le 20 avril, de sorte que le statut de société de type S peut commencer dès le premier jour une fois que l'IRS l'accepte. Elle s'inscrit à la paie avant de prendre toute distribution, et produit le rapport du Texas chaque 15 mai, à partir de l'année suivant sa constitution.

Deux cofondateurs apportent de l'équipement et de l'argent contre des actions

Deux cofondateurs qui n'ont jamais été en affaires ensemble constituent une société dans leur État d'origine. Le fondateur A transfère de l'équipement d'une valeur de 20 000 $ US, avec un coût fiscal de base de 8 000 $ US et sans dette, contre 2 000 actions. Le fondateur B paie 20 000 $ US comptant pour 2 000 actions.

Juste après l'échange, les deux cédants détiennent 100 % des actions, au-dessus du seuil de contrôle de 80 %. A n'est pas imposée sur le gain de 12 000 $ US inclus dans l'équipement. Ses actions et le coût de base de l'équipement pour la société sont tous deux de 8 000 $ US. Si A avait reçu 1 500 actions et 5 000 $ US comptant, elle serait imposée sur 5 000 $ US du gain; ses actions auraient quand même un coût de base de 8 000 $ US, et l'équipement, un coût de base de 13 000 $ US. La société et les deux fondateurs joignent l'état de l'échange à leurs déclarations.

Un propriétaire de New York constitue sa société au Delaware

Un propriétaire de New York constitue une société du Delaware avec 5 000 actions autorisées et exploite l'entreprise depuis New York. Chaque année, au plus tard le 1er mars, le Delaware veut un rapport annuel (frais de 50 $) et la taxe de franchise (175 $ minimum selon la méthode des actions autorisées), et la société garde un agent enregistré au Delaware.

Avant d'exercer à New York, elle y dépose une Application for Authority (frais de 225 $, avec un certificat d'existence du Delaware datant de moins d'un an); un dépôt après le début des activités exigerait aussi le consentement de la New York State Tax Commission. Elle fait ensuite les productions fiscales des sociétés de New York pour l'entreprise qu'elle y exploite. La même entreprise constituée à New York éviterait la couche du Delaware.

Votre situation est différente?

• Vous n'avez pas choisi entre une LLC et une société par actions : comparez LLC ou société de type C, ou voyez comment constituer une LLC.
• Vous hésitez sur le statut de société de type S, ou la date du formulaire 2553 approche : lisez société de type C ou société de type S et société de type S dès le premier jour, et obtenez de l'aide pour la constitution de votre entreprise avant la fin du délai.
• Vous avez constitué dans un État et travaillez dans un autre : voyez inscription dans un autre État et obtenez de l'aide pour la constitution de votre entreprise afin de mettre en place les productions des deux États.
• Vous levez du capital de risque avec une société du Delaware : voyez société de type C du Delaware pour une jeune entreprise et actions de fondateur à acquisition progressive.
• Un fondateur n'est ni citoyen américain ni résident fiscal américain : une société qui compte un actionnaire étranger non-résident ne peut pas être une société de type S, quel que soit son visa; voyez admissibilité à la société de type S et société de type C du Delaware pour un fondateur non-résident.
• Vous exploitez déjà l'entreprise, ou des fondateurs y apportent des biens : voyez changer la structure de votre entreprise, et vérifiez le critère de contrôle avec de l'aide pour la constitution de votre entreprise avant le transfert.
• Vous détenez un permis professionnel : votre État peut exiger une société professionnelle avec ses propres statuts; voyez LLC professionnelle ou société professionnelle.
• La première paie ou la première déclaration approche : voyez après la constitution de votre société, mettre en place la tenue de livres d'une nouvelle société et mettre en place la paie; obtenez de l'aide en tenue de livres dès le premier dépôt et de l'aide en impôt des sociétés pour le premier formulaire 1120 ou 1120-S.