LLC avec un conjoint non-résident : société de personnes, retenue

Une LLC de mari et femme est-elle une société de personnes quand un conjoint est un étranger non-résident?

Oui, par défaut. Une LLC américaine d'au moins deux membres qui n'a pas choisi d'être imposée comme une société est une société de personnes aux fins de l'impôt fédéral sur le revenu, et le mariage n'y change rien (IRS : Publication 541; Publication 3402). Un conjoint qui est un étranger non-résident (ni citoyen, ni résident selon le critère de la carte verte ou de la présence réelle) est un associé étranger, car un associé étranger est tout associé qui n'est pas une personne américaine (IRS : instructions des formulaires 8804, 8805 et 8813; Publication 519).

C'est le statut fiscal qui décide, non l'endroit où vit votre conjoint. Un conjoint qui est citoyen américain ou titulaire d'une carte verte est un associé américain même s'il vit à l'étranger. Un conjoint qui vit aux États-Unis avec un visa est souvent résident selon le critère de présence réelle, mais les jours comme étudiant, ou comme enseignant ou stagiaire avec un visa J ou Q, ne comptent généralement pas (Publication 519); voyez démarrer une LLC avec un visa.

L'exception pour les sociétés de personnes purement nationales ne s'applique pas, car elle exige que chaque associé direct soit citoyen américain ou étranger résident. Une petite LLC peut quand même omettre les annexes K-2 et K-3 si elle satisfait au critère de la question 4 de l'annexe B du formulaire 1065 (recettes totales inférieures à 250 000 $, actifs totaux inférieurs à 1 000 000 $, K-1 remis à temps, aucune annexe M-3) et en avise les associés; si un associé demande l'annexe K-3 à temps, la LLC doit les produire (IRS : instructions des annexes K-2 et K-3).

Ce qui rend un cas non simple :

• Ajouter votre conjoint à une LLC que vous détenez seul : elle devient une société de personnes avec un associé étranger à compter de cette date, et le fait de donner la participation à votre conjoint peut être un don qui exige le formulaire 709.
• Biens communautaires : on ne sait pas si la règle de l'IRS sur les conjoints peut s'appliquer quand un conjoint est un étranger non-résident.
• Une déclaration conjointe : elle change votre déclaration de revenus, mais probablement pas la retenue de la LLC.
• L'endroit où le travail se fait : il détermine quelle part de la part de votre conjoint est un revenu d'entreprise américain.
• Une année déjà produite avec une seule annexe C : l'omission du formulaire 1065 et l'omission de la retenue entraînent des pénalités distinctes.

Rassemblez la convention d'exploitation et ses modifications, la part de propriété de chaque conjoint, la date de début et l'argent versé, l'endroit où chaque conjoint vit, a son domicile et travaille réellement, l'État de constitution, les déclarations antérieures, si vous produisez une déclaration conjointe et si votre conjoint a un ITIN.

Pouvons-nous utiliser plutôt la règle des biens communautaires ou une coentreprise admissible?

Une coentreprise admissible n'est pas possible. Elle ne vise que des conjoints qui détiennent une entreprise directement, et non par une LLC, et elle exige une déclaration conjointe (IRS : choix pour les couples mariés).

La règle des biens communautaires n'est pas claire dans ce cas. La Revenue Procedure 2002-69 permet à des conjoints qui détiennent une entité entièrement comme bien communautaire, selon le droit d'un État, d'un pays étranger ou d'une possession américaine, de la déclarer soit comme une entité ignorée (sans formulaire 1065), soit comme une société de personnes. La procédure ne dit rien de la citoyenneté ni de la résidence (Revenue Procedure 2002-69). Deux règles de l'IRS la rendent difficile à appliquer quand un conjoint est un étranger non-résident :

• Que la participation dans la LLC soit un bien communautaire dépend du droit du lieu de domicile de chaque conjoint; des conjoints qui ont des domiciles différents doivent vérifier le droit de chacun (IRS : Publication 555).
• Quand un conjoint est un étranger non-résident et que vous n'avez pas choisi tous deux d'être traités comme résidents, certaines lois sur les biens communautaires sont écartées : le revenu d'entreprise appartient au conjoint qui exploite l'entreprise, et la part d'un associé appartient à cet associé (Publication 519).

Comme la procédure est muette et que ces règles vont dans l'autre sens, déclarer la LLC comme entité ignorée relève du jugement et doit être documenté avec un professionnel; un passage ultérieur entre la déclaration comme société de personnes et la déclaration comme entité ignorée est traité comme une conversion de l'entité. Pour deux conjoints résidents américains, voyez les LLC de conjoints et de familles.

Si nous produisons une déclaration conjointe, mon conjoint reste-t-il un associé étranger?

Pour la retenue, probablement oui. Le choix de la déclaration conjointe traite un conjoint non-résident comme un résident américain pour le chapitre de l'Internal Revenue Code sur l'impôt sur le revenu, la retenue sur les salaires et quelques règles de production (26 U.S.C. 6013(g); article 1.6013-6 du Règlement). La retenue de l'article 1446 sur les sociétés de personnes relève d'un autre chapitre, le chapitre 3, qui vise la retenue sur les personnes étrangères (26 U.S.C. 1446).

Les règlements de l'article 1446 jouent dans les deux sens : un associé traité comme une personne américaine seulement à certaines fins précises reste un associé étranger, mais celui qui est traité comme une personne américaine à toutes les fins de l'impôt sur le revenu par un choix, et qui remet un formulaire W-9 à la LLC, ne l'est pas (article 1.1446-1(c) du Règlement). Les instructions de l'IRS du formulaire W-8BEN sont plus directes : un conjoint qui fait ce choix demeure un étranger non-résident pour la retenue du chapitre 3 sur tous les revenus sauf les salaires (IRS : instructions du formulaire W-8BEN). Aucune source de l'IRS ne nomme ce cas précis pour la retenue des sociétés de personnes; une déclaration conjointe ne suffit donc pas à elle seule à établir que la LLC peut cesser de retenir.

Vous signez tous deux un état joint à la déclaration conjointe de la première année du choix. Selon cet état, les deux conjoints sont imposés sur leur revenu mondial et aucun ne peut invoquer une convention fiscale pour réclamer la non-résidence; le choix se poursuit les années suivantes jusqu'à ce qu'il soit suspendu ou révoqué (Publication 519). Chacun de vous est responsable de la totalité de l'impôt d'une déclaration conjointe, tant que l'IRS peut le recouvrer (26 U.S.C. 6013(d)(3)). Votre conjoint réclame la retenue de la LLC comme crédit sur cette déclaration, avec le formulaire 8805 joint (IRS : instructions des formulaires 8804, 8805 et 8813). La question de savoir si le choix est avantageux est traitée dans marié à un non-résident.

Que doit retenir la LLC sur la part de mon conjoint si aucun argent n'est versé?

La LLC doit verser la retenue d'impôt sur le revenu d'entreprise américain imposable (revenu lié à une activité commerciale aux États-Unis, expliqué plus bas) attribué à votre conjoint, qu'elle distribue de l'argent ou non. Pour un associé étranger qui est un particulier, le taux est généralement de 37 % (26 U.S.C. 1446; IRS : instructions des formulaires 8804, 8805 et 8813).

Votre conjoint documente son statut d'étranger sur le formulaire W-8BEN, et la LLC produit les formulaires du tableau ci-dessus même une année sans distribution ou sans revenu imposable à retenir (IRS : instructions des formulaires 8804, 8805 et 8813). Une société de personnes qui omet de retenir peut être tenue responsable de l'impôt, des pénalités et des intérêts (IRS : retenue des sociétés de personnes). Les dividendes ou intérêts américains qui ne sont pas un revenu d'entreprise relèvent de règles de retenue distinctes (IRS : retenue des sociétés de personnes). Les montants des acomptes, le formulaire 8804-C et la retenue d'État sont expliqués dans retenue sur les associés étrangers.

La part de mon conjoint est-elle un revenu d'entreprise américain s'il travaille à l'étranger?

Cela dépend de l'endroit où la LLC gagne son revenu, non de l'endroit où vit votre conjoint. Un associé non-résident est traité comme exerçant une activité commerciale aux États-Unis chaque fois que la société de personnes en exerce une (26 U.S.C. 875), et une part des bénéfices de source américaine d'une société de personnes qui exerce une activité aux États-Unis est un revenu lié à une activité commerciale aux États-Unis (Publication 519).

Si vous travaillez pour la LLC depuis les États-Unis, la LLC a habituellement une entreprise américaine, et la part de ce revenu attribuée à votre conjoint est liée à une activité commerciale aux États-Unis même si votre conjoint n'a rien fait du travail (Publication 519). Une convention d'exploitation peut répartir le revenu autrement que selon la propriété, mais l'IRS ne respecte la répartition que si elle a un effet économique substantiel; sinon le revenu suit la participation de chaque associé dans la LLC (26 U.S.C. 704(b)); voyez termes fiscaux d'une convention d'exploitation. Une convention fiscale peut changer la réponse; voyez quand les propriétaires étrangers doivent de l'impôt américain. Si vous vivez et travaillez tous deux à l'étranger et que la LLC n'a pas de bureau américain, son revenu peut ne pas être du tout lié à une activité commerciale aux États-Unis. S'il ne l'est pas du tout, il n'y a pas de retenue de l'article 1446, mais la LLC produit quand même le formulaire 1065 pour toute année comportant des revenus ou des déductions (Publication 541).

Que produit mon conjoint non-résident aux États-Unis?

Votre conjoint produit le formulaire 1040-NR pour déclarer sa part du revenu lié à une activité commerciale aux États-Unis et réclamer la retenue de la LLC comme crédit, avec le formulaire 8805 joint (Publication 519; IRS : instructions des formulaires 8804, 8805 et 8813). Pour une année civile sans salaire américain assujetti à la retenue, le formulaire 1040-NR est dû 15 juin de l'année suivante. Le remboursement d'une retenue de société de personnes peut prendre jusqu'à 6 mois (Publication 519).

Votre conjoint a besoin d'un numéro d'identification fiscale américain : un ITIN, sauf s'il a déjà un numéro de sécurité sociale. La LLC doit en déclarer un pour chaque associé étranger afin que la retenue soit bien créditée, mais elle doit verser la retenue même avant que votre conjoint en ait un (IRS : instructions des formulaires 8804, 8805 et 8813). Un premier demandeur joint généralement le formulaire W-7 à son premier formulaire 1040-NR, ou à la déclaration conjointe si vous choisissez tous deux d'être traités comme résidents; l'IRS prévoit 7 semaines, ou 9 à 11 semaines depuis l'étranger ou en période de pointe (IRS : instructions du formulaire W-7). Voyez l'ITIN d'un propriétaire étranger.

Un étranger non-résident ne doit généralement pas de impôt américain sur le travail autonome, sauf si un accord de sécurité sociale prévoit une couverture (Publication 519), et le choix de la déclaration conjointe ne fait pas à lui seul de votre conjoint un résident aux fins de cet impôt (article 1.6013-6 du Règlement). Votre propre part reste assujettie à la impôt sur le travail autonome. Pour les déductions, les paiements estimatifs et les déclarations d'État, voyez la déclaration d'un non-résident pour un revenu d'entreprise.

Serait-ce plus simple de devenir seul propriétaire, ou d'utiliser une société?

Chaque option élimine un ensemble de productions et en ajoute un autre.

Une LLC existante devient une société aux fins de l'impôt en produisant le formulaire 8832, que l'IRS traite comme le transfert par la LLC de ses actifs et de ses dettes à une nouvelle société contre ses actions; le choix peut prendre effet au plus 75 jours avant sa production (article 301.7701-3 du Règlement). Pour la fin de la société de personnes, voyez une LLC réduite à un seul membre. Pour le choix de la société, voyez LLC ou société de type C et une société avec un copropriétaire étranger.

Que change-t-il si mon conjoint déménage aux États-Unis ou obtient une carte verte?

Votre conjoint cesse d'être un étranger non-résident à partir de la date de début de la résidence. Selon le critère de la carte verte, c'est généralement le premier jour de l'année où votre conjoint se trouve aux États-Unis comme résident permanent; selon le critère de présence réelle, généralement le premier jour de présence aux États-Unis cette année-là (Publication 519).

Un associé doit remettre à la LLC une nouvelle attestation de retenue quand sa situation change, y compris un changement de statut américain (IRS : instructions des formulaires 8804, 8805 et 8813); votre conjoint remplace donc le formulaire W-8BEN par le formulaire W-9. L'année du déménagement est généralement une année à double statut, sauf si vous choisissez d'être traités comme résidents (voyez première année comme résident fiscal américain), et la façon dont la retenue de la LLC pour cette année reflète le changement doit être examinée. Les étrangers résidents doivent la impôt sur le travail autonome selon les mêmes règles que les citoyens (Publication 519). Voyez déménager aux États-Unis avec sa société américaine.

Et si nous avons déjà produit une seule annexe C pour la LLC?

La LLC peut alors devoir un formulaire 1065 tardif et un formulaire 8804 tardif pour chaque année, plus la retenue qu'elle n'a jamais versée. Un formulaire 1065 tardif coûte 260 $ par associé et par mois pour l'année d'imposition de cette page, un peu moins pour les années antérieures (IRS : instructions du formulaire 1065; Revenue Procedure 2025-32).

L'allègement habituel des pénalités pour petites sociétés de personnes ne s'applique pas à ce cas : il exige que chaque associé soit un particulier autre qu'un étranger non-résident, ou une succession (IRM 20.1.2). D'autres allègements peuvent s'appliquer; voyez allègement des pénalités pour production tardive d'une société de personnes et, pour la retenue omise et ses pénalités, retenue sur les associés étrangers. Rassemblez les registres de propriété de chaque année, les relevés bancaires et les déclarations produites avant de décider quoi corriger.

Exemple

Chiffres donnés à titre d'illustration, en dollars américains; l'impôt est indiqué avant déductions.

Des conjoints à Seattle et à Tokyo, sans déclaration conjointe

Un citoyen américain à Seattle et son épouse, étrangère non-résidente domiciliée à Tokyo, détiennent une LLC de Washington à 50/50. Il fait tout le travail auprès des clients depuis Seattle, et la LLC dégage 100 000 $ nets de clients américains. Washington est un État de biens communautaires, mais que la participation soit un bien communautaire dépend du domicile de chaque conjoint; dans le doute, le couple produit comme société de personnes. La LLC produit le formulaire 1065 avec un K-1 de 50 000 $ pour chaque conjoint. Les 50 000 $ de l'épouse sont un revenu lié à une activité commerciale aux États-Unis; la LLC verse donc 18 500 $ (37 %) par acomptes, produit le formulaire 8804 et remet à l'épouse le formulaire 8805, même si elle n'a rien distribué. L'épouse obtient un ITIN, produit le formulaire 1040-NR en déclarant 50 000 $ et réclame les 18 500 $ comme crédit; tout excédent sur son impôt réel est remboursé.

Le même couple produit une déclaration conjointe

Ils choisissent d'être traités comme résidents et produisent un seul formulaire 1040 conjoint, qui comprend maintenant aussi son revenu du Japon. Comme aucune source de l'IRS ne tranche si le choix met fin à son statut d'associée étrangère aux fins de la retenue, la LLC continue de retenir : elle verse quand même les 18 500 $ et remet le formulaire 8805, et le couple réclame le crédit sur la déclaration conjointe.

Le mari devient seul propriétaire

• Année 1 : Le 30 juin, l'épouse cède sa participation au mari. La LLC produit un dernier formulaire 1065 pour janvier à juin, dû le 15 septembre, avec la retenue sur la part de l'épouse pour cette période, et vérifie si le transfert exige la retenue de l'article 1446(f). Il déclare juillet à décembre sur l'annexe C.
• Année 2 : Un propriétaire, une annexe C, aucun formulaire 1065 et aucune retenue de société de personnes.

Votre situation est différente?

• Vous êtes sur le point d'ajouter votre conjoint à votre LLC : voyez ajouter un membre à votre LLC et obtenez de l'aide en fiscalité des entreprises avant que le changement prenne effet. Les dons à un conjoint non citoyen de plus de 194 000 $ par année exigent généralement le formulaire 709, dû 15 avril suivant l'année du don (IRS : instructions du formulaire 709); voyez marié à un non-résident.
• Vous avez déjà produit une seule annexe C, ou la LLC n'a jamais retenu : obtenez de l'aide en fiscalité des entreprises pour les déclarations et les registres de propriété de chaque année; le volet des pénalités est dans allègement des pénalités pour production tardive d'une société de personnes.
• Vous vivez dans un État ou un pays de biens communautaires et voulez le traitement d'entité ignorée : faites réviser la position avec de l'aide en fiscalité des entreprises avant de produire.
• Votre conjoint et vous vivez aux États-Unis : voyez les LLC de conjoints et de familles.
• Aucun de vous n'est citoyen ou résident américain : voyez une LLC détenue par deux non-résidents.
• Vous êtes citoyen américain et vivez aussi à l'étranger : voyez produire sa déclaration en vivant à l'étranger et obtenez de l'aide en fiscalité des entreprises pour savoir si la LLC a un revenu d'entreprise américain.
• Votre copropriétaire n'est pas votre conjoint : voyez une société avec un copropriétaire étranger.
• Vous hésitez à produire une déclaration conjointe : voyez marié à un non-résident.
• Votre conjoint a besoin d'un ITIN ou d'un premier formulaire 1040-NR : voyez l'ITIN d'un propriétaire étranger et la déclaration d'un non-résident pour un revenu d'entreprise.
• Votre conjoint déménage aux États-Unis : voyez déménager aux États-Unis avec sa société américaine.